契约型私募基金，多以信托原理为构造，各当事人之间的法律关系明确，但受益人对基金运作管理参与较少，对基金管理人和托管人控制不严，只是以法律课予“信义义务”来约束基金管理人和托管人。而且基金管理人除自己购买其管理的基金份额外，一般只领取管理费，不能参与基金收益的分配，也不承担基金亏损的风险，不能充分发挥利益约束和激励机制的作用。
公司型私募基金构成比较复杂，尤其是“他管型公司型私募基金”(私募基金公司自己的董事会不亲自管理基金事务，而交由投资顾问管理其日常事务) ，各当事人之间的关系更为复杂，且管理人员多为雇员，管理者只领取管理费，无权参与基金收益分配，也不承担亏损的风险，这样也不能充分发挥约束和激励作用。不过投资者作为基金的股东，通过股东会可以制约基金管理人，这是私募基金采用该公司型组织形式的主要缘由。
在有限合伙型私募基金中，无限合伙人作为管理者，既享有基金收益分配权，又承担基金投资失败的无限连带责任，而有限合伙人只承担有限责任。这既解决了基金管理人的风险和收益不完全对称的难题，也能充分发挥其在基金运作过程中的创造才能。这是该组织形式为私募基金主流形式的主要原因。
由于《
中华人民共和国公司法》(以下简称
《公司法》) 没有规定有限合伙公司形态，我国目前所谓的“私募基金”和“地下基金”多以契约性或公司型为主。在私募基金组织形式立法方面，投资基金法不可强行规定私募基金的组织形式，而应该由基金市场或当事人选择取舍，否则不利于私募基金的创新。也不宜将有限合伙型和公司型基金的组织形式在投资基金法中再作详细规定，这些内容应该由
《公司法》规范，投资基金法只作原则性规定即可，其他未尽事宜可授权行业协会在自律条例中进行规定。笔者建议，为了配合基金业的发展，
《公司法》应作相应的修改，尤其是应尽快允许有限合伙公司的设立。
3 . 流动性问题
私募基金份额的持有者能否转让其通过私募发行而持有的基金份额，这是目前在我国私募基金立法过程中仍未给予关注的问题。此问题关系到能否通过转让私募基金份额而使不合格投资者成为私募基金份额的持有人或投资者，使合格投资者的范围扩大到包容了非合格投资者，从而规避注册制度的适用，导致对广大普通投资者利益保护不周。
出于上述考虑，美国《D 条例》规定，以私募发行方式取得的证券，未依
证券法注册或获得豁免的，不得出售。这样，投资者尽管可以合法地持有证券，却无法转让。然而证券市场的主要功能是提供流动性和价格发现功能。没有了流动性则谈不上价格发现，这与保护投资者利益的初衷背道而驰。于是，证交会又颁布了《144A 规则》。它主要是为了解决上述难题，允许以私募发行取得的证券，可以转让给“合格的机构投资者”。日本在私募发行的流动性问题上，完全照搬了美国的做法。
笔者认为，我国私募基金的立法中可以借鉴美国《144A 规则》的有关内容解决流动性问题。但是，美国允许以私募发行取得的证券向“合格的机构投资者”转让，而不能向其他“合格个人投资者”转让，对个人投资者是不公平的。既然在私募基金设立时允许合格投资者 ( 无论机构投资者还是个人投资者) 均可购买并持有基金份额，为什么在转让时又不允许其他合格的个人投资者购买并持有私募基金份额呢？这样的限制是没有道理的。因此，我国私募基金立法应作如下明确规定：在私募基金份额转让时，受让人应为“合格投资者”——既包括合格机构投资者，也包括合格个人投资者。
