我国台湾地区在让与担保制度的创立上，与德国、日本的法律路径如出一辙。台湾地区的《民法典》及其他民事法律中并未规定让与担保制度，而是通过台湾地区“最高法院”的司法实践和判例将让与担保制度确定下来的。[14]
从让与担保的发展历史以及各国和地区对其的态度可以看出， 让与担保是适应商业实践发展需要而产生的一种担保制度， 是作为动产抵押的替代方式而产生的。此外，让与担保制度作为一种非典型担保，并不是由“民法”直接设立，而“是在社会交易中所发展出来的新型的担保形态，其主要特色在于此项担保虽非以设定担保物权之方法为其权利构造，但却足以实现担保债务的目的”。
（二）借鉴境外市场的成功做法，化解我国现行融资融券担保制度法律困境
在我国《
物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这三种担保物权为基础，同时参考其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系的。对于《
物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并主要形成了截然相反的两种意见。[15]概而言之， 即肯定说和否定说。
学术界的上述分野和争论对我国的
物权法立法构成了重大的影响，全国人大常委会先后多次审议的《
物权法（草案）》对让与担保的态度，也因起主导作用的专家学者的更替而摇摆不定，但否定意见最终占据上风。在2002年12月提交九届全国人大常委会第31次会议审议的《民法（草案）》将让与担保权确立为普通的担保物权，此后，全国人大法工委起草的《
物权法（草案）》一审稿和二审稿均将“让与担保”作为专章纳入其中。但在全国人大常委会第三次审议《
物权法（草案）》的时候，删除了让与担保的规定。[16]遗憾的是，十届全国人大五次会议于2007年3月16日审议通过并拟于10月1日起实施的《
物权法》，仍然删除了让与担保的规定。
前已述及，让与担保是大陆法系国家的学说和判例中发展起来的一种非典型的债的担保方式，相较于传统的抵押、质押等担保方式，让与担保之生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人和债务人之间的利益关系；有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通；有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。具体到融资融券交易，让与担保较之于传统意义上的登记型质押，具有方式灵活、操作简便、成本低、效率高等优势。其中，让与担保的标的物既可以是证券也可以是资金；设立担保比较简便，只要开设专用信用交易账户，将其中的资金和证券之权利通过信托方式，在名义上归于债权人，成为担保物即可；投资者可以按照一定的规则动用信用交易账户内的证券或者资金，不断买卖证券，活跃市场交易。
我们认为，法律是经济和社会的产物，与市场经济发展需求和实践保持适应性，是民商立法应当坚持的一个基本原则。我们不应容许社会经济的发展中出现法律的真空， 我国完全有能力也有必要吸收借鉴国外先进的担保制度， 与WTO 和世界一体化接轨。博登海默在其著作《法理学—法哲学与法律方法》中指出：“一个理想的法律制度可能是这样一种制度， 其间，必要的法律修正都是在恰当的时候按照有序的程序进行的， 而且这类修正只会给那些可能成为法律变革的无辜牺牲者带去最低限度的损害”。 [17]
基于上述，我们认为，我国《
物权法》和其他民事法律虽然未规定让与担保制度，但我们应与时俱进、大胆创新，借鉴境外市场的成功做法，通过最高人民法院的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国现行融资融券担保制度法律困境。
【注释】 作者简介：邱永红，男，法学博士，现为深圳证券交易所法律部经理，兼任中国国际经济法学会理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。
①]让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产的所有权移转于债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。让与担保起源于古罗马法的信托质, 并已成为德国、日本、英国、美国等国家和地区的成熟的法律制度。目前，我国法律尚未确立让与担保制度，但在实务中让与担保的应用已屡见不鲜，且需求旺盛，大有愈演愈烈之势。
