（3）《
担保法》第
78条第2款规定：“股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。而在我国融资融券业务中，投资者未能按期交足担保物或者到期未偿还融资融券债务的，证券公司应当根据约定采取强制平仓措施，处分客户担保物。此种做法与
担保法的上述规定也是不一致的。
三、我国现行融资融券担保制度法律困境的解决思路
众所周知，能否建立合法有效的担保关系，直接关系到融资融券担保物的安全，关系到证券在借贷合同中的债权可实现性，关系到融资融券整体性市场风险的防范和控制。但是，就法律适用而言，现行担保法律制度不能完全适应融资融券的业务需要，[11]其他民事法律在有关让与担保制度的规定上也是尚付阙如，这就导致了我国按照让与担保模式设定的融资融券担保制度陷入了法律困境。我们认为，当前我国亟需借鉴境外市场的成功做法，通过最高人民法院的司法解释或者司法实践和判例确立让与担保制度，以化解我国现行融资融券担保制度法律困境。
（一）美、日等国家和地区创立让与担保制度的法律路径
如上所述，在美国、日本、台湾、香港等国家和地区的法律规定中，均将融资融券业务中的担保界定为让与担保。然而，在上述国家和地区中，虽然其基本民事法律（如民法典）没有规定让与担保，但是均通过司法实践和判例的法律路径确立了让与担保制度。
就其历史渊源而言，让与担保制度是大陆法系国家沿袭罗马法的“信托行为”( Fiducia) 理论并吸纳日耳曼法的“信托行为”( Treuhand) 成分，经由判例学说所形成的一种非典型物的担保制度。
在罗马法的最初阶段，所有权是物权的唯一存在形态，因此，作为取得物的信用的手段，除了利用所有权，别无他法。信托是当事人一方用市民法上的转让方法，如要式买卖或拟诉弃权，移转其物的所有权于他方，他方则凭借信用，在约定的情况下，仍把原物归还物主。在罗马法上，信托是一种相当普遍的制度，它的目的并不是专门用于担保债权。借用、担保、寄托甚至夫权的取得、奴隶的解放和遗产的继承等都广泛采用信托方式。当信托用于担保目的时，表现为以提供担保为目的实行所有权转移，在习惯上可能主要针对的是要式物，它还包括一项简约，为债务人（信托人）保留在清偿债务之后向债权人（受托人）索还物品的权利。罗马法上的这种信托担保在移转所有权的同时，通常不发生占有移转，因而债务人仍可依信托简约继续使用物品。而所有权在外部和内部都移转给债权人。虽然在担保债权实现方面，信托制度发挥过积极的作用，但由于该制度自身存在难以克服的缺陷，从而最终走向衰落。
日耳曼法的信托( Treuhand) 最初是用来确立财产继承关系而存在的一种制度。按照当时的法律，没有继承人的财产归国民或国家所有，没有继承人的财产所有权人为了防止财产归公，便在死亡之前预先指定继承人，并且将财产全部或部分让与一中间人(Salmann) ，在财产所有权人死后，再由中间人将财产转让给指定的继承人。这种中间人制度便是最原始的信托关系(Salmannenrecht)。随着社会的进一步发展，这种制度逐渐扩大到其他标的物的取得上，最主要的是体现在利用这种Salmann 的地位关系来获得土地所有权。
罗马法的信托(Fiducia) 和日耳曼法的信托(Treuhand) 虽在某些方面有一定的差异，[12]但究其本质功能和作用，我们认为二者有相似之处且有融合发展之势(历史的发展的确也证明了这一点) 。
作为大陆法系的德国，对让与担保的态度经历了否认、初步承认、认可三个阶段的发展历程。德国判例最初认为让与担保是当事人为担保债权的目的，通过买卖的外观形式以规避普通法上禁止设立动产抵押的规定，当事人并无转让所有权的意思， 所以该法律行为无效。但到德国民法典制定时期即19世纪80年代以后，主流观点认为，排除动产抵押是为了在本质上提高信用，维持安全的信用经济，但由此处于中下阶层的商人或劳动者不能在融资的同时使用收益其动产，显然不利于经济繁荣， 因而默认让与担保，与此相应，帝国法院也以一系列判例逐渐承认了让与担保的有效性。[13]时至今日，尽管《德国民法典》并未明文确定让与担保制度，但在司法实践和判例中，让与担保制度是被广泛采用和承认的，以至于在目前的动产信用实践中，它的作用已经超过了质押制度。
在日本，其民法典和其他民事法律对让与担保也未作规定，但随着动产价值的提高， 以及作为担保物的动产在债务人的生活或营业上日益不可或缺的情况下，“动产物权以占有为公示方式”的传统民法观念日益暴露出弊端，于是日本采取了“双管齐下”的对策， 通过司法实践和判例使让与担保与动产抵押并存， 但由于可以作为抵押物的动产类型过于狭窄， 在多数情况下，动产让与担保代替其发挥着主要作用。
