另一方面,传统意义的知识产权制度在网络环境下将会受到许多冲击,尤其是著作权制度,受到的冲击最大,这已经是不争的现实。
四、知识产权法哲学理论重构
现行知识产权制度,虽然不能说是非常的僵化,但的确缺乏应有的灵活性,尤其面对传统知识和互联网的挑战,其僵化性就显得尤为突出。例如,传统知识产权的保护要求主体明确、客体符合法律规定的条件,而且权利所有人为某一特定的自然人、法人或者其他组织。这些条件,对传统知识而言,都难以成立。从主体的角度看,传统知识的所有者往往是一个社区、集体、民族或者是散居于若干区域的群体,无法形成一个单一的主体。因此,依据现行知识产权法,传统知识的所有者就不能就其传统知识获得知识产权。再从客体的角度看,传统知识基本不能满足现行知识产权法所规定的获权条件,因此也不能获得相应的权利。
但是,当某个特定的人对传统知识进行技术加工或者处理所得到的成果,若符合相应的条件,就能因此而获得知识产权。此后,该知识产权所有人就可以反过来限制传统知识所有者对其传统知识的使用,这样的结果显然违背了社会公平与正义。首先,对传统知识所有者而言,某些种类的传统知识恐怕早已成为他们生活、工作、娱乐、交往甚至宗教信仰的准则或者是不可或缺的重要组成部分,知识产权所有人利用知识产权对他们进行限制,显然是不可理喻的。其次,传统知识是土著民族、当地居民或者是社区群体一代一代传承下来的智慧结晶,其他任何人对传统知识进行短期研究开发,所溶入的技术含量或者智慧因素,与传统知识本身所具有的深厚文化底蕴相比,几乎可以忽略不计。如果这样的成果能够获得知识产权,那么其权利人就决不能只是这个开发者。
矫正这种失衡体制的途径可能有很多,但比较有效的做法就是给传统知识授予一种公共权性质的社区权,实际上就是一种利益分享权。任何自然人或者法人需要利用其传统知识进行研究开发,首先必须获得传统知识社区权人的授权,其次是开发者由此所获得的权利,不仅不能对传统知识所有者产生限制作用,而且还必须将其所获得的利益按照一定的标准与传统知识社区权主体进行分享,从而使知识产权制度具有了灵活性,以增加其适应能力。
由“禁止权加许可权”(注:在知识产权领域,学者们普遍认为,知识产权包括两个方面的内容:一是积极的许可权,另一个是消极的禁止权。因此可以将知识产权概括为“禁止权加许可权”。)构成的知识产权,对传统形态的智慧创作物在传统媒介与现实空间的环境下的保护是最有效的制度模式。智慧创作物依法产生知识产权后,除法律另有规定外,知识产权所有人之外的其他任何人,未经许可擅自以经营目的使用其智慧创作物的,则构成侵权,应当依法承担相应的法律责任。因此,以本文第二部分介绍的四种法哲学理论构建知识产权制度具有可行性,其理由在于:在传统媒介与现实空间的环境下,知识产权所有人对其受保护的智慧创作物相对具有可控制力或支配力。然而,在网络时代,在网络空间上,知识产权所有人对其智慧创作物的可控制力或可支配力要减弱许多,在某种意义上甚至可以说是不能的。在此情形下,如果仍然固守“禁止权加许可权”模式,那么,知识产权所有人不仅无力禁止,更不可能向网民发放许可,从而使其权利虚化。然而,以“利益分享理论”为基础重构知识产权制度,尤其针对传统知识的保护和网络空间的知识产权保护,将是最有效的形式。例如,知识产权所有人通过一揽子授权形式,将自己的知识产权授予网络经营商,由网络经营商进行经营管理,然后根据对智慧创作物的点击率向知识产权所有人支付报酬,从而使知识产权人、网络经营者 和公众(网络用户)三者的利益都能得到保护。此种模式也能适用于对传统知识的保护。
该项理论也可以称之为“权利弱化与利益分享理论”。此处所指的权利弱化,是指减 弱知识产权所有人的禁止实施权的功能,让知识产权所有人之外的其他人能够更有效地 利用智慧创作物,然后通过利益分享形式使知识产权所有人的利益、智慧创作物使用者 的利益和社会利益最大化。建立该项理论的哲学基础在于两个方面:一是人类可利用资 源的有限性以及智力劳动者用于创作之资源的公共性。当智力劳动者运用自己的智慧对 公共资源或者处于管控之下的资源加以利用,创作出自己的智慧创作物并取得相应的知 识产权时,知识产权所有人不仅应当无权禁止他人对同样的资源进行再利用,而且还应 当允许对其所利用之资源的所有者对其所开发的成果进行合理的利用,使他们能够从中 分享一部分利益。
另一方面,对擅自使用其智慧创作物的第三人,单纯从法律的角度或者知识产权独占性角度看,知识产权所有人有权行使禁止权,请求实施者停止侵权,但是,从权利弱化与利益分享理论的角度看,知识产权所有人最有效的请求权应当是损害赔偿请求权与实施许可合同缔结请求权。(注:知识产权所有人对侵权行为人首先主张损害赔偿请求权,以获得其应得之利益,这也与建立知识产权制度的目的相一致。知识产权所有人行使损害赔偿请示权所解决的此前的问题,此后的问题通过先例实施许可合同缔结请求权,由侵权者与其缔结实施许可合同,不仅能够解决使用行为的合法性,而且能够满足知识产权所有人的获利要求,更重要的是使社会财富能够增加,以满足社会公众利益。换言之,通过这种利益分享形式对知识产权所有人滥用禁止权的限制,使知识产权保护得以适当的弱化。)如果擅自实施者拒绝与知识产权所有人签订实施许可合同,那么知识产权所有人则可以行使停止实施请求权,强制实施行为人停止侵权。
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