另一方面,知识产权法哲学理论可被诠释为:如果全面废除关于土地的财产权利,使农民失去其耕地,那么失去耕地的农民就无权对在土地上收获谷物的人行使法律救济行为。在这样的情况下,社会就得转移到另一种生存方式(例如狩猎)。情同此理,在这个世界上,如果没有专利制度,人们就会以保密方式来保护其发明,同样也会进行使先期投资最小化的活动。
上述理论蕴涵着这样的理念:投资者或者发明者不可能收回其投资成本或者说没有预期回报,就不会愿意进行其创造活动。这样的理论所阐释的道理是:知识产权保护创设了一种机制,激励人们通过有计划地投资和资源开发,使有限的资源得到更有效地利用。
持不同意见者认为,由财产法在土地上建立的财产权制度非常有用,使得稀缺资源能够得到更加合理的利用;而由智慧创作物产生的知识产权与由土地产生的财产权有很大的不同。知识产权制度的目的不在于保护稀缺资源或者促进稀缺资源的有效利用,而在于精心设计一种创造稀缺资源的制度。在这种意义上,知识产权法就不能与土地财产法相提并论。另一方面,使智慧创作物成为稀缺资源不仅需要巨大的社会成本,而且这还会造成资源的浪费或者无效益的使用。
反对者认为,专利制度可能导致社会资源的低效益配置,因此,垄断对创造性活动的激励效果不如竞争的激励效果强劲。即使在竞争环境下,由于不确定性、不可分割性以及某些可专用性的问题,使得资源的配置仍然无法达到社会所期望的效果。虽然垄断地位可能增加可专用性,但这是由在先发明之垄断利益产生的无激励性副产品。为了解决资源配置问题,有学者为政府介入与政府开支进行了辩护,建议可以考虑建立一种可选择的报酬与补偿制度。问题的关键在于:1.如何有效地鼓励人们积极进行创造性活动;2.如何鼓励人们更加有效地利用智慧创作物。
1986年,有学者提出了一种反知识产权理论,即静态实效理论。该理论认为,知识产权制度导致商品价格上涨,从而导致社会资源与财富的无效配置。根据规范经济理论,生产的边际成本与产品的价格相等(MC = P)。但是由于产品的制造商也要给其所生产之 产品的发明人支付报酬,所以商品的价格就必然超过生产的边际成本(MC + R = P)。这 种情形好像是无效益且造成了社会福利的减少,但该项制度的坚信者认为,要想建立一 个使资源得到更有效配置的财产权制度,税赋是必要的,而且税赋正好是该制度成本的 反映。这就好像两个农户之间需要垒上篱笆将两家的牲畜分开一样,需要付出代价。但 是该项制度否定者的答案是:该项制度的社会成本将远远超过“静态效用理论”所列举 的税赋。(注:参见Paul W.J.de Bijl,Competition,Innovation and Future-ProofPolicy,3 May,2004.资料来源于http://www.encore.nl/publications/Competition%20 Innovation%20and%20Future-Proof%20Policy.pdf。)
一般而言,经济激励理论以知识产权制度为零成本或者低成本为基础。在这个意义上,社会不必支付任何代价即可获得可观的收益。然而,许多法哲学家认为,建立知识产权制度不可避免地要付出相当高的社会成本。有收益必有付出。此处所说的社会成本包括以下几个方面:
1.向技术领域投资的机会成本。专利报酬机制使发明创造活动能够转化为利益,尽管该渠道并不总是畅通的。这样的转换可能从研究领域进入生产领域,其原因只是因为取得专利权是一件比较简单的事情。但是,有学者认为,专利制度为发明创造提供了非常优惠的条件,因而脱离社会活动而进入专制轨道,从而使技术保护机制变成一种专制。尽管专利制度能够在某种程度上对人们的创造性活动产生激励作用,但专利制度仍然缺乏充分的效用并且可能给社会造成损害。
2.管理与实施成本。知识产权制度的管理与实施机关是非常普通的成本,包括法院、律师、代理人以及其他从事专利申请、诉讼、税赋管理人所需的成本等。
3.垄断或者“闭锁专利”的反竞争成本。对单个企业之垄断力的扩张常常超过单项专利的范围,这与专利的闭锁性密切相关。这种过分强劲的垄断条件必然会减少竞争,甚至可能降低社会福利。
4.禁止他人使用最有效益之方法的机会成本。专利制度可以为获得专利权的发明人带来经济利益,其他人则没有了由同样主题之发明获得利益的机会。这样的做法使得社会失去了使该发明更广泛传播使用而获得更大利益的机会,因此可以说,专利制度阻却了更多的使用者对最有效用之方法的使用,因此应当将这种现象作为社会成本考虑。
5.其他发明人失去其发明使用权的机会成本。假如发明是一项社会或者集体过程,那么专利制度的反对者认为,专利制度使得在先拥有相同主题之发明的人失去其权利。具而言之,某项发明一旦取得专利权,其他任何人都不得擅自使用与该专利具有相同主题的发明。该项制度同时也使得社会失去了因更加广泛使用该发明而获得更多利益的机会。
6.专利竞赛成本。专利制度可比作博彩。大多数发明创造活动就是一个社会过程。在正确时间获得适当彩票的人就可能中彩,其他的人则可能一无所获。这也许就是一种专利竞赛而不是明智的专利战略。这种专利竞赛可能造成大量资源的浪费。
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