(三)增强竞争论
“增强竞争理论”也是一项“政治私利”(political expediency)理论,是指通过建立知识产权制度来增强竞争,促进工业发展,增加社会福利。
知识的联合消费与廉价再生之事实意味着它具有某种公共产品属性,这种公共产品通常被称为“可扩张的”或者“非竞争的”公共产品。然而这种公共产品与普通的公共产品不同,思想的创作者可以借助知识产权排除他人为生产经营目的使用其思想。人们相信,附载于产品或者服务上的思想的竞争性能够激励智力劳动者更有效地利用稀缺资源,或者开发新产品,使竞争更加富有成效。
异议者认为,“增强竞争理论”需要以这样的判断为基础:知识产权是激励竞争的最佳方式。这样的命题是值得讨论的:给智力劳动者授予知识产权是否会使竞争更加激烈。这个问题的答案与企业知识产权战略和专利的闭锁性有关。
专利制度并未给发明人授予足够充分的禁止权(Blocking Power),专利权人甚至还不可能对其创造的成果享受充分的专有权。另外有人认为,专利的垄断性给发明人提供了顶级的独占权利和机会,而且这样的权力既能及于制造商,也能及于普通的消费者,从而导致对竞争的扭曲。Merges与Nelson相信,创造性竞争可推动技术进步,然而过分强劲的知识产权保护使这样的竞争被扭曲。知识产权制度的发展历史已经证明,加强知识产权保护不仅没有增加发明的数量,而且也没有提高发明的质量。就知识产权保护有利于实现某种目的进行讨论时,许多人对强制许可制度有利于提高创造性竞争的观点感到迷惑不解。
讨论“专利闭锁性”(注:专利闭锁性是指,如果有人试图对专利发明进行改进时,专利权人依法享有排除权和许可权。)时,我们需要就专利权究竟保护什么和不保护什么的问题进行密切协商。开发权(注:开发权,是指专利权人依法享有的使用其专利发明之构思开发新发明的权利。)并不受法律的直接保护或者不具有可实施性。然而,制造权和销售权(注:制造权和销售权,是指专利权人依法享有的利用其专利,制造专利产品、销售专利产品的权利。)则是受
专利法保护的权利。但是,也有人认为,开发权蕴涵于制造权和销售权之中,因此而受法律保护,其理由是如果不以商业目的使用专利,就不会产生开发的概念。因此,独占的制造权和独占的销售权就蕴涵着对专利发明享有独占的改进权或者开发权。简而言之,改进规则将可作这样的解读:人们可以采用其可能采用的方法来修补他人的专利,但是当修补者开发出来的产品超越专利权范围时,为了避免专利权人的过分要求,明智的做法是提前获得专利许可。(注:参见Birgitte Anderson,If“Intellectual Property Rights”is the Answer-What is the Question? September 16th,2002.)因此,人们认为专利闭锁性提高了专利权人对基础研究的专用 性,从而导致了对竞争的扭曲。这就是“单纯的构思”(注:单纯的构思,包括“自然 法则”(例如物理规则)、理论原理(例如某些数学定理)以及生存法则等。)不能获得专 利保护的原因所在。如果给“单纯的构思”授予专利权,那么此种制度必将阻碍正常的 创造活动、妨碍正当的竞争,从而构成科技发展和社会进步的障碍。
然而,法律授予专利权闭锁效力的目的在于减少竞争。实现此种目的的方式通常是由企业围绕专利进行的战略举措。专利权人采取的闭锁行为包括以下几种:专利权转让、(注:专利权转让,就是以专利权作为交易标的进行出卖、转移或者销售的行为。)交叉许可以及专利权共享。(注:专利权共享,是指每一个参加者将其专利权捐献出来,由 另一方或者几方参加者免费使用,用于技术开发,以促进技术进步。)由于侵权诉讼的 成本非常高昂,所以这样的专利闭锁行为常常是不会发生侵权诉讼的。因此可以说,专 利权的价值实际上取决于其闭锁力,企业的核心竞争力关键在于其战略定位。
增强竞争理论还可表现为具体的“市场进入理论”。知识产权制度的历史已经证明,有效的知识产权保护为经营性企业进入某一行业或者某个市场提供了通行证。知识产权制度的这种市场进入理论可比作关税保护。与关税制度一样,专利的垄断性使得非专利权人无法自由进入其开拓的市场,并且可以保证其价格高于其生产边际成本。该理念之基本含义是:专利权使专利权人对专利产品或者方法在一定的期限内享有独占制造权和销售权,具有阻止他人自由进行市场的效力;一家企业或者一个行业在一定期限内依法享有的“独占制造权和销售权”将足以使其迅速发展并日益成熟。依据该理论所构建的知识产权制度,既有利于企业进行技术开发,市场开拓,同时也有利于科技发展和进步。
对该理论也有学者持不同观点。异议者认为,将专利保护与关税保护相比较、将专利垄断与普通垄断相比较,不仅为专利的反对者提供了帮助,而且还削弱了专利权人抗辩力。19世纪专利制度形成时,反对专利保护的理论就是“自由交易理论”。事实上,支持关税保护的理论也就是支持专利制度的理论,而反对关税并支持自由贸易的理论,一般来说,也是反对专利制度的理论。