第二股思潮是“反知识产权论”。该理论认为,知识产权制度加剧了社会的分配不公,扭曲了正常运行的社会秩序。在国际层面,如果要求发展中国家或者不发达国家与发达国家按同样的标准来保护智慧创作物,其唯一可能的结果就是发展中国家或者不发达国家将永远处于发达国家的掠夺之下。以计算机软件为例:现在,美国的微软公司已经 完全垄断了世界范围内的视窗软件市场,如果不否定微软公司对视窗软件的垄断权,那 么,在可预见的将来,任何国家都不可能有机会超越微软视窗系统而开发出一个可与之 抗衡的新软件。换言之,其他国家将永远地受美国牵制。在专利领域,其效果亦然。反 知识产权思潮发端于美国,其发起人Richard Stallman认为,美国的知识产权保护到了 无孔不入的地步,公众为此所付出的代价越来越大。最让人恼火的是,美国国会数次延 长版权保护期,使公众每年为此多付出数亿美元的代价。美国国会为自己的行为所作的 辩护是此等做法所依据的法哲学理论是“全球协调论”(注:美国版权局就再次延长版 权保护期限时所陈述的理由之一是:在信息全球化的今天,国际社会应当有一个统一协 调的版权保护期标准。现在,欧盟已经通过一个版权指令将其版权保护期延长至作者有 生之年加上死亡后70年。根据《伯尔尼公约》规定的“较短保护期规则”,如果美国不 将其版权保护期延长至作者有生之年加上死亡后70年,那么,美国人作品的版权就只能在欧盟获得作者有生之年加上死亡后50年的保护期,从而使美国人在欧盟的利益受到损 失。为了与欧盟的版权保护期相一致,美国需要延长其版权保护期。参见The SonnyBono Copyright Term Extension Act,资料来源于http://www.copyrightextension.org/page01.html。)与“鼓励投资论”。(注:美国版权局就再次延长版权保护期限时 所陈述的另一个理由是:鼓励对现有版权作品进行投资。美国国会认为,如果不延长现 有版权作品的保护期,就没有人愿意对那些即将进入公有领域的但是却具有投资价值的 版权作品进行追加投资。因此,延长版权保护期就能使这种追加投资成为可能。参见Th e Sonny Bono Copyright Term Extension Act,资料来源于http://www.copyrightextension.org/page01.html。)在反知识产权人士看来,美国国会所提出的 这两种理论都是站不住脚的。就“全球协调论”而言,目前,两大国际公约《伯尔尼公 约》和《知识产权协议》都没有将版权保护期延长,而真正起协调作用的是这两个公约 ,不是欧盟也不是美国。就“鼓励投资论”而言,按照美国国会的逻辑,它很有可能还 会将版权保护期延长。如果这样无休止的延长下去,知识产权的时间限制就将化为虚在 ,从而与美国宪法中的版权条款相冲突。在传统知识保护方面,“反知识产权论”更具有市场。
对知识产权制度提出的第三种挑战是“知识产权僵化论”,尤其是传统意义上的知识产权制度。根据现在各国的知识产权法律规定,任何一项智慧创作物必须符合法律规定的条件才能取得相应的知识产权:(一)客体须符合实质条件,例如,作品必须具有独创性,才能取得版权;发明创造必须具有专利性,才能取得专利权;商标必须具有显著性,才能获得注册,取得商标权。(二)主体合格且确定,具体表现为:一项智慧创作物欲取得相应的知识产权,其主体不仅须为本国国民,或者为某一国际知识产权公约成员国国民,或者其他符合法定条件的人,而且还须为一个具体的自然人、法人或者其他组织。(三)权利的内容表现为“禁止权加许可权”。具而言之,知识产权所有人可以禁止其他任何人,未经其许可,擅自以经营目的实施其受知识产权保护的智慧创作物。这样的制度架构,既有利于保护智慧创作者的创造性成果,也有利于社会公众的合法利益,防止智慧创作者将公共领域的资源不附加任何创作性劳动就收归自己独占,同时也有利于 激励知识创新,促进社会进步。
然而,这种制度架构的弊端也非常明显,难以适用于传统知识。传统知识是指世界范围内,土著或者本地社区的知识、发明与习惯做法,是经过数个世纪的演绎发展,并适用于本地文化和环境,以口头形式一代一代传承下来的,其所有者为一个集体或者区域,表现为故事、歌曲、民谣、谚语、文化理念、信仰、仪式、社区规则、方言土语,以及农家习俗,包括动植物品种的培育。传统知识主要是实用性的,在农业、渔业、医药和林业等领域尤其如此。(注:参见Traditional Knowledge,Innovations andPractices Introduction,资料来源于http://www.biodiv.org/programmes/socio-eco /traditional/default.asp。)传统知识不能成为知识产权客体,是因为它们基本不符 合取得知识产权的实质条件;其次,传统知识的主体为某个土著民族、部落、区域或者 某一部分不具有严密组织结构的土著人,不能满足知识产权的主体要求。但是,一旦有 人对传统知识(例如传统医药等)加以利用,开发出符合知识产权条件的智慧创作物,该 开发者却能够取得相应的知识产权,反过来禁止或者限制该传统知识所有者对其传统知 识的正常利用。现在的事实的确如此。这种状况让反知识产权论者、知识产权改造论者有了支撑其理论的事实依据。
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