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中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?

   
   梁启超:《新史学》,氏著《饮冰室文集》之九,北京:中华书局1989年版,第1—32页。 
   
   笔者如此推断的理由乃是,在《新史学》中,梁启超特别表彰杜佑《通典》具有“不纪事而纪制度,制度于国民全体之关系,有重于事焉者也。”前揭《饮冰室文集》之九,第5页。这一表彰虽然与杜佑“非徒因袭而能创作”的史学贡献有关,不过更多的是与梁启超非常重视历史编撰应该“叙述人群进化之现象”有关。这是因为,它对于培养国民的国家意识和群体意识具有很高的价值。参见同书第3页,第5页。准此而论,梁启超写作中国法律史确实与“新史学”的意图息息相关,乃是“新史学”的身体力行。 
   
   暂时撇开“学术综述性质”的论著不谈,关于中国法律史研究的学术史成果近来时有所见。譬如,徐忠明所著《思考与批评:解读中国法律文化》(北京:法律出版社2000年版)虽然属于学术评论,但也有一些论文涉及这一话题;徐忠明:《法律的历史叙事与文学叙事——阅读中国古代法律的视野拓展》,载《中西法律传统》第二卷和第三卷,北京:中国政法大学出版社2002年版,2003年版,第1—58页,第45—80页;王志强:《中国法律史学研究取向的回顾与前瞻》,前揭《中西法律传统》第二卷,第59—90页;前揭梁治平:《法律史的视野:方法、旨趣与范式》,杨念群、黄兴涛、毛丹主编:《新史学:多学科对话的图景》,第573—606页;倪正茂主编:《法史思辨:2002年中国法史年会论文集》,北京:法律出版社2004年版,这本文集所收论文基本上是对于中国法律史研究的学科史与学术史的回顾。 
   
   事实上,即使有些主张中国法制建设应该挖掘“本土资源”的学者,对于“本土资源”是否有效,是否值得加以利用,也往往是以能否融入“现代”社会,是否符合“现代”要求为衡准的。 
   
   语出《庄子·天下》。根据庄子的描述,中国历史上第一次出现“道术将为天下裂”乃是“天下大乱”的春秋战国时期,它是“王官之学”解体的结果。对这一时期思想分化的讨论,参见余英时:《轴心突破与礼乐传统》,载氏著《现代儒学的回顾与展望》,北京:三联书店2004年版,第392—413页。有关传统学术体制的近代转型的研究,参见左玉河:《从四部之学到七科之学》,上海:上海书店出版社2004年版。 
   
   当年陈寅恪对国人东渡日本接受“国史”训练所发的感慨,现在虽有改观,但也不容乐观。在中国研究领域,所谓“西方产出理论,中国供给材料”的说法颇有流行。当然,这也是事实。数年以前,学界关于近代中国“公共领域”的争论,可谓西方提供理论架构,中国填补材料的典型例证。这一争论的问题意识来自西方,理论学说也来自西方,乃至从事具体研究的学者同样来自西方尤其是美国,尽管中国学者也曾加入讨论,一度颇为热闹。这里,中国社会本身只是一堆材料,听任西方理论(哈贝玛斯)予以解释。对于这个例子的评论,参见【美】艾尔曼著,赵刚译:《经学、政治和宗族——中华帝国晚期常州今文学派研究》,南京:江苏人民出版社1998年版,有关“代中文版序”的文字,第18—19页。顺便一提,艾尔曼也有中国学者“对理论的高度嫌恶”的观点。同书,第20页。 
   
   比如,费孝通的“乡土中国”的著名研究,无疑是研究中国事实而后得出的理论概括;但是,它的西方背景还是一望而知的事实,尽管比较荫蔽。有关的评论,参见龚鹏程:《游的精神文化史论》,石家庄:河北教育出版社2001年版,特别是第一章“引言:乡土中国?”第1—23页。在我看来,龚鹏程的质疑实际上并不能推翻费孝通的论断,但是也有提示作用。再如,基于韦伯“新教伦理与资本主义”的命题,启发了海内外众多学者参与儒家伦理与明清经济变迁和商人精神的讨论,其中以余英时“中国近世宗教伦理与商人精神”的阐述最为发人深思,也赢得了满堂喝彩。参见余英时:《中国近世宗教伦理与商人精神》,合肥:安徽教育出版社2001年版。但是,其中问题也颇不少。有关评论,参见杭之:《评余英时<中国近世宗教伦理与商人精神>》,氏著《一苇集》,北京:三联书店1991年版,第207—238页。也见单世联:《韦伯命题与中国现代性》,http://www.opentimes.cn/to/200401/2004-34-02.htm,2005年3月8日访问。我想追问的是,余英时这一研究的问题意识究竟是否真实,提问是否有效,依然不无疑问。 
   
   有关这一问题的详细讨论,参见邓正来:《中国法学向何处去?》,载《政法论坛》2005年第1期。 
   
   当然,如果我们继续在西方法学宰制下进行现代中国法学的知识生产,问题依然不少。据我看来,其中最为吃紧的问题乃是:这种法学知识的生产方式将会继续遮蔽中国本土的问题意识——包括法律实践与法律理论两个层面;进而,还会导致被移植到中国本土的西方法律文本与中国本土的社会生活和价值体系之间的严重脱节,从而成为没有“血肉”和“灵魂”的法律文本的躯壳;同时,也会助长当下中国法学研究的形式主义之弊害。长此以往,法学研究不仅可能尾随法律实践而非指导法律实践,而且法学理论研究也会蹚乎西方法学之后。与此有关的讨论,也可参见前揭邓正来:《中国法学向何处去?》。 
   
   过去,学者每每注重传统中国文化的创造性转换问题;但是据我看来,对用以改造中国社会的西方法律体系和法学理论也要进行一番创造性转换,才能使之行之有效。必须指出的是,我们对于作为学术研究与社会改造的西方法律和法学理论,应该作一区别,不可混为一谈。如果纯粹是进行西学研究,也就谈不上转换问题;倘若把它当作改造中国社会的资源,那就非得进行一番创造性转换才行。 
   
   参见苏亦工:《得形忘意:从唐律情结到民法典情结》,载《中国社会科学》2005年第1期。 
   
   按照梁漱溟的说法,中国文化与西方文化走的根本不是一条道。参见氏著《中国文化要义》,上海:学林出版社1987年版。根据滋贺秀三的意见,中国法律文化与西方法律文化处于“彼此对极”的位置。参见氏著《中国法文化的考察》,载《比较法研究》1988年第3期。 
   


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