然而，自从梁启超发表《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文以来，中国法律史研究一直处于现代西方的史学理论和法学理论的支配之下，迄今已有百年历史。在某种程度上，这种研究范式已经成为中国法律史研究的新传统。诚如鲁迅先生的那句名言所说：地上本来没有路，走的人多了，便也成了路。仔细透视这一新传统，我们可以发现以下问题。这里，我想对此稍加整理，以期彰显这条“学术之路”的问题之所在；与此同时，也为下文进一步思考“回归本土”是否可能的议题奠定一个基础。
首先，西方社会历史类型支配下的中国法律史研究。我们知道，随着西方社会理论尤其马克思主义历史理论的导入，关于传统中国社会的历史类型（社会性质）问题，曾经引起了历史学家的热烈讨论，产生了各种不同的看法[20]。譬如，对于如何认识以及怎样划分传统中国的社会性质——中国有无奴隶社会？何时产生奴隶社会？中国有无封建社会？何时产生封建社会？以及“亚细亚生产方式”的争论，如此等等，不一而足；但是，到了后来，他们渐渐地获得了一种共识[21]，认定传统中国也有西方意义上的奴隶社会和封建社会。进而相信，作为人类社会发展的一条基本（普遍）规律，既然西方曾经先后出现原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会[22]，那么中国社会也理应如此。所以，建国以后的中国法律史论著（特别是教科书）的叙述，基本上是以奴隶社会法律制度、封建社会法律制度、半殖民地半封建社会法律制度这样的模式出现的。这种结论表面上看起来好像是符合历史发展规律的，但实际上是“反历史”（ahistory）的。以封建社会为例，我国历史学界的通说认为：战国之后，中国逐步地进入了封建社会，可是与西方封建社会相比，显然差异远远多于共性。在欧洲，自从罗马帝国崩溃以后，渐渐地迈向了野蛮社会；期间，经历了一个极其漫长的历程，西方学者认为，一直要到12世纪之后方才形成封建社会。这里，我们略去细节，只观大体，也就可以发现，在法国，形成的是“封臣的封臣不是君主的封臣”的封建体制；在英国，随着1066年诺曼征服建立起来的是“封臣的封臣也是君主的封臣”的封建模式。就英法两国而言，这种不同的封建模式导致了国家权力（特别是中央与地方）结构的巨大差异。也就是说，在法国，分权色彩比较浓厚；在英国，集权性格相对明显[23]。战国之后的中华帝国，乃是一个王室国家，配上官僚制和郡县制。一望而知，它与西方（英法两国）之间的差异甚巨。如果把传统中国社会也称为封建社会，除了产生误导，不可能产生什么建设性的意义[24]。准此而论，时至今日，值得我们认真思考的是：对全球社会来说，西方恐怕只能说是一种“独特的”社会类型。据我看来，马克斯·韦伯的比较宗教社会学所要解决的问题，就是欲图证明西方社会的独特性；否则，作为“原生型”的资本主义社会何以只在西方率先出现？如果这一理解不错的话，那么，必然就会引出人类社会“多样性”的论断。事实上，被以往中国历史学家所崇奉的导师卡尔·马克思，也从未说过人类社会普遍一律的话，若非如此，所谓“亚细亚生产方式”就不会是一个问题。面对“多元化”的全球社会，如果我们仅仅把西方作为判准，实在有点不可思议。换句话说，如何克服或者超越这一具有浓烈的西方中心主义色彩的中国法律史的叙述模式，必将成为我们今后努力的方向。这一方向，就是“回归本土”，面对历史事实，提出新的理论[25]。我始终认为，如果中国法律史研究尚有学术意义的话，那么这种理论上的考量必将成为这一研究的题中应有之义。换句话说，中国法律史研究所要提供的不仅仅是一堆杂乱无章的材料，更要提出一套帮助人们深入理解人类法律文化的理论工具，这是它的一个重要使命。
其次，西方法学学科分类体系宰制下的中国法律史研究。人们常说，法律没有自己的历史，它植根于人类社会生活本身[26]，因而我们必须将法律置于社会历史语境当中进行观察才是行之有效的方法。但是，我仍然希望在讨论传统中国法律时，我们应该或者可以更多地着眼于法律自身的历史变迁；也就是说，通过这种特定视角的观察来重新建构传统中国法律的历史变迁的线索和特性；
进而，在“中国法律与中国社会”的互动关系中再来体察传统中国法律的特性，给出历史类型的理论概括。基于这样的理论前提，我们可以这么说，与传统中国社会的独特历史发展一样，传统中国法律也是自成一格，独具特色。譬如，随着三代时期中国政治文明（国家）的兴起，法律也相伴而生。值得我们注意的是，中国早期国家的形成和发展的独特路径，不仅与血缘共同体之间的征战杀伐有关[27]，而且与“人惟求旧，器惟求新”的“维新路线”相关[28]。正是这种“维新路线”导致了传统中国法律体系的独特结构：刑与礼。随着帝制国家的形成以及诸子百家的兴起——特别是儒法两家对“礼与法”的言述和论辩，形成了这样一种结局：一则是国家层面的律令体系的完善，一则是社会层面的礼俗和人情的基准意义。其间，礼不仅与刑结合，而且与律令（包括“典”和“会典”在内）融汇，基于“礼从俗，政从上”[29]的发生学特征，礼与情理、道德、习惯也维持着非常紧密的亲和关系，从而形成了国家权力一元化与法律体系多元化的格局[30]。据我看来，这一法律体系的政治与社会背景乃是传统中国之国家与社会“一体化”这个事实[31]。然而，对传统中国这样一种独具特色的法律体系，现代学者根据大陆法系的法学分类体系作了极其“化约”的形式主义的处理。其中，最为突出的观点是“律令格式都是刑法”[32]的断案，从而一笔抹杀中国本土法律知识分类体系的特性。还有一种意见，乃是按照大陆法系有关
刑法、民法、经济法、行政法、诉讼法的法律知识的分类体系，强行划分传统中国以律令与情理和礼俗为基本架构的法律知识体系[33]。虽然这种做法对于我们审视传统中国法律体系调整的具体内容或者社会关系不无启发意义；但也不必讳言，这种做法也会伤害我们对传统中国法律知识体系的认知。还应指出，鉴于法律文化研究的根本旨趣在于寻求不同法律文化之间的“差异”这一特定取向，也同样出现了依据西方法律知识体系对传统中国进行归类的操作。在这种情况下，由于西方法律和法学乃是当然的判准，因而，凡是与西方法律和法学不合的内容，学者往往以“没有”来回答。比如“民法”问题就是一个例证。在有些学者看来，由于传统中国缺乏个人主义、权利本位和私法自治这样一些被西方民法视为社会基础与观念基础的东西，所以，传统中国没有“民法”可言。这种说法固然有理，但是中国古人也要结婚生子和组织家庭，也有买卖交易和借贷租赁之类的活动。所有这些，都是谁也无法否认的最为基本的社会生活的事实。据此，我想追问的是：如果这些活动不是民事行为，那么它们又是什么行为呢？如果调整这些行为的法律不是“民法”规范，那么它们又是什么性质的法律呢？这是近来一直困扰我的，思考传统中国法律的挥之不去的疑难问题。也就是说，如果我们不加思索地把这些法律规范简单“装入”西方法律知识分类的框架当中，难免会有“枘凿不投”的隔膜；反之，如果我们一股脑儿地“抛弃”这些看起来确有民事性质的法律规范，或者把它们仅仅视为刑事法律，恐怕也非妥善之举。对此问题，我想留待下文再予考察[34]。
