其次,基于以往的研究成果,并且为了进一步深化和拓展中国法律史的研究领域,我们接着要做的事情,乃是整理史料特别是扩展史料的范围。然而,我想指出的是,所谓整理史料,并非仅仅限于国家制定的各种律典、会典和其他法律规范,也非仅仅扩及司法档案这一近来备受学者重视的史料。这里,我想特别提一下必须扩展中国法律史研究的史料范围问题[52]。据我看来,除了上述资料以外,它们至少还应包括:帝国官员的司法案牍、行政司法事务的指导书和官箴书、地方志、地方法(省例之类)以及习惯法;民间存留下来的法律文书,诸如契约文书、分家文书、乡规民约、家规族法、商业文书、讼师秘本,乃至《万宝全书》这类民间日常生活的杂书;其他民间流播广泛的野乘传说、笔记小说、戏曲唱词、法律俗语、宝卷善书、器物图画,等等[53]。说到史料问题,尚有四点值得予以解释。
其一,提到史料问题,学者难免说到考证,而且似乎只有考证才是中国法律史研究的正统;在我看来,这种维护所谓“学术正统”的观念非常有害,多少有些“夜郎”心态。就我的阅读视野而言,大陆的中国法律史学者对其他学科的研究成果的关注程度非常不够。言归正传,其实,史料考证只是在为历史研究提供史料(证据)的意义上与历史相关[54]。一谈考证问题,他们马上就会产生一种追求客观性和确定性的中国法律史的念头。但事实上,虽然辨析和考证史料确实具有追求中国法律史知识的客观性和确定性之目的;不过,我们也当清楚,如何辨析史料仍然有个主观取舍的问题。据此,考证史料也有“非客观性”和“不确定性”的因素存在。况且,无论中国法律史的文字资料还是器物图像,都是人为的表达;既然是人为的表达,也就难免带有主观色彩,也难免与社会生活的实际有所背离。因此,如果我们拘执于史料承载的信息和意义的客观性和确定性的教条,那么,可能真的要被孟子“尽信书,则不如无书”[55]一语击中弊害。何况,作为“人类存在家园的语言”(海德格尔语)也非清澈透明,一如玻璃那样能够成为反映人类社会生活的透明副本。在这种情况下,用语言记载的史料来考证历史事实,也就难以做到客观,也难以做到确实无疑。
其二,根据重要程度排比中国法律史史料的秩序之不当。例如,学者以为,律典和档案作为第一手史料,被当然地排在首要地位。据我看来,史料本身并无重要与否的问题。关键要看学者用史料来研究什么问题。如若你想研究法律的具体内容,那么律典之类的史料自然最具重要意义;如若你想描述修订法律的历史沿革,那么“正史”和“实录”之类的史料就是首选资料;如若你想了解司法审判的实际运作,那么律例与档案恐怕是同等重要价值的史料,缺一不可,如有可能加上相关司法官员的生平资料,也就更为理想;如若你想考察民间的买卖交易,那么契约文书也许远远要比律典来得重要;如若你想探讨民间百姓的法律意识,那么各种民间法律文书和戏曲唱词之类的史料具有独占鳌头的地位。由此可见,以往那种厚此薄彼的史料态度,事实上并没有什么说得过去的学理依据。
其三,说到文学性的资料,有些学者每每侧目相待,视为不屑[56]。事实上,文学与历史之间的界线并非有些学者想象的那样泾渭分明,秦越敌对;恰恰相反,它们之间有着在发生学意义上的内在联系,这段文史之间的“因缘”往往被历史学家所忽略[57]。更为值得注意的是,中国法律史上的许多文本均有非常独特的文学性质。例如,被中国法律史学者视作唐代判词瑰宝的张鷟所著《龙筋凤髓判》[58]一书,可以说既是文学史料也是法律史料。尽管这部判集的读者是科考举子,但是,其中繁复生僻的典故与踵词增华的文风[59],已非饱读之士所能轻易读懂。就此而言,它的文学意义远远过于法律意义。再如,明代李清《折狱新语》虽说处理的都是一些民间的普通民事纠纷和刑事案件,但是,李清的文风也有堆垛典故和辞藻秾丽的癖好[60]。如果将其置于传统中国司法审判的“读鞫”制度当中加以考察,我们不禁要问:如此堆垛典故和辞藻秾丽的判词,普通百姓(他们中间有不少人属于文盲)怎能听得明白[61]?进而,如果这一追问尚有些许道理的话,那么我们可以推测,那时司法实践应有两套话语系统:一是日常口语,这是原被两造都能听懂的语言;这是因为,我们很难想象,涉及原被两造切身利益的判词可以用让他们听不懂的文辞来表达。二是书面判词,这是读书出身的文人官僚把它当作文章经营的写作实践,因此,运事(案件)之文不妨辞藻华丽,也不妨堆垛典故。果真如此的话,那么这些所谓“实判”的法律文书,其实也是一种文学写作。对此,我们的中国法律史学者始终没有予以揭破,这实在是一件令人遗憾的事情。
其四,我觉得,作为一个研究中国法律史的学者,我们应该对史料的语言文字保持一种特殊的敏感才行。否则的话,我们难免会被史料所迷惑。比如,日本中国法律史学者寺田浩明认为,中国古人之所以打官司,是因为对方“欺人太甚”[62]的缘故。在我看来,这种看法虽有一定道理,但是也有严重失误。在诉状中,原告固然不乏用“欺人太甚”来痛斥被告的恶言恶行;反之,亦然,被告也会采取同样言词反击原告。但问题是,这种具有道德意味的痛斥与控诉,其实也是一种诉讼策略和诉讼技巧。这是因为,传统中国是一个“泛道德主义”的社会,浸淫于儒家经典中的司法官员也都崇奉“君子喻于义,小人喻于利”[63]的道德信条。在这种情况下,小民百姓打官司的理由必须符合这一道德信条,如果仅仅是为了“争权夺利”而打官司,显然不合司法官员的口味。如此,案件可能会被拒绝[64]。揭破诉状修辞策略表层底下隐藏的诉讼意图,我们将会看到小民百姓对自身利益的诉求。事实上,这种具有格式化特征的所谓“欺人太甚”的说辞,有时仅仅是对案件事实的一种虚构,与“架词设讼”密切相关。就此而言,案件的事实真相反而被遮蔽了[65]。
要而言之,对史料价值保持清醒的态度,对史料意义保持自觉的领悟,以及对史料特点保持必要的敏感和鉴赏能力,乃是研究中国法律史的学者必须具备的学术素养。上面列举的四种情形,也仅仅是我近来学习和思考中国法律史的一些粗浅想法而已。
再次,有了丰富的史料,以及对史料价值和意义的深刻领悟和鉴赏能力,我们接下来要做的工作,便是仔细梳理中国法律史上的关键词。据我看来,事实上,一部中国法律史就是由无数特殊的概念(关键词)来建构的一个叙述体系。就此而言,只有准确地把握了这些关键词的独特含义,我们才能准确地叙述中国法律史。否则的话,奢谈“超越西方,回归本土”的宏远规划,真是不知从何说起。据我观察,在中国法律史上,真正被认真梳理、被准确描述过的法律关键词,不仅非常之少;而且,有些解释也不够准确。我觉得,梳理法律关键词不仅需要语言学和训诂学的知识,而且还要具备相应的文化学与法学的知识。比如,对“法”的考证,虽然已有不少学术成果[66],但是,对“法”的丰富意蕴仍然有待挖掘。那种将“法”仅仅视为“刑”的意见,就有值得商榷的余地。从诉讼角度来看,与西方相比,传统中国的“法”其实也有竞技型(对抗制)诉讼的特征[67]。这一点,我们从《墨子·明鬼》的记载中可以看出。故事大意如下:齐庄君对王里国与中里徼之间发生的争讼,经过三年的审理还是不能解决,从而成为疑案。在这种情况下,齐庄君采取了“令羊触罪”的办法了结案件;值得注意的是,这个案件的审判地点是“神社”。它的法律意蕴非常丰富:第一,齐庄君没有深度介入案件,仅仅保持一个消极公断者的形象,也没有采取刑讯逼供这种纠问式的审判措施。第二,齐庄君并非拥有超凡脱俗的神性禀赋,就像包公那样,因此一旦遇到疑难案件,只得消极地让“神羊”来解决纠纷。第三,王里国与中里徼的诉讼地位,似乎是平等的,所以他们能够彼此抗衡长达三年之久。第四,在“神社”里进行审判,颇有在“神目注视”下的意味;惟有神目如电,才能明察秋毫,以使案件水落石出,真相大白。第五,在中国古人眼里,“羊”有正直的性格[68],由“羊”来审判,也意味着这是一场公正无私的审判。第六,“神社”乃是祭祀地母的地方,地母是女性神祗,也是死亡之神[69],一如西方那位手持宝剑蒙着眼睛的正义女神?第七,案件之所以在“神社”里进行审判,或许也有与世俗社会区隔的用意;只有这样,才能消解原被两造的社会身份——与蒙眼的正义女神具有同样的含意,也才能使案件得到公正的审判[70]。据此,所谓“法”即是通过司法审判而获得一个合乎正义的结果[71]。由此可见,在发生学意义上,起源于司法的中国早期“法”与西方早期的司法=正义=法(Justice)并无根本差异。只是,随着国家尤其是法家思想的兴起,原始意义上的“法”才发生了根本性的转变[72]。再如,对《唐律疏议》中的“谋反”一罪,学者基本上是根据注释“谋危社稷”来进行解释的,从而认为“谋反”是指图谋推翻国家政权与皇帝统治的犯罪。然而,对“谋反”的具体内涵,仍然语焉不详。最近,我读了台湾学者甘怀真的研究成果,才算有了一个比较深刻的理解[73]。又如,梁治平对“典”的分析,也很有特色。具体来说,这一讨论既精确梳理了“典”所包含的法律关系,又充分保留了中国本土法律概念的特色和意蕴[74]。综上所述,只有通过仔细辨析和精确梳理中国法律史上的关键词,我们才有可能准确描述中国法律史。而这,也是我们今后必须努力的一个方向。
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