中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？
徐忠明
【摘要】近代以降，西方的法律概念和法学理论随着坚船利炮不断“侵入”中国，并逐步支配了中国的法制建设和法律教育。在西方法学宰制下，固有的中国法律史研究范式也被取而代之，从而深刻地影响了我们对中国法律史的理解和叙述。为了克服西方法学宰制下的中国法律史研究的弊端，真正理解和深刻领悟中国法律史的独特性和真精神，很有必要采取“超越西方，回归本土”的态度。在这种情形下，我们既要用“内在视角”来认识中国法律史的固有内涵，又要用“外在视角”来照亮中国法律史的独特意蕴。
【关键词】中国法律史；可能前景；超越西方；回归本土
【全文】
中华帝国乃是人类历史上的一个有着悠久历史和灿烂文化的古老国家，中华法系也是世界几个著名法系中的一枝奇葩，独具特色，自成一格。然而，自洎近代，随着西方强势文化的“侵入”，经由数千年的社会实践与知识追寻凝聚而成的中国传统法律文化，终于危象丛生而一朝解体。深究“解体”的原因，我们可以发现，事实上，并非仅仅由于西方强势文化的“侵入”所致，说到底，也与中国帝制时代逐步积累起来的种种病灶息息相关[1]。譬如，社会经济发展与法律滞后之间的紧张和矛盾，民间法律实践出现的新问题与官方意识形态持守的旧态度之间的脱节和背离，都是一望而知的悖论和困境。
在解释传统中国经学的发展变迁时，清儒皮锡瑞曾经指出：“学术随世运为转移，亦不尽随世运为转移。”[2]近代以降，随着时势的转移，传统中国的思想学术也确实出现了随着时势转移的局面。从法律学术来看，二十世纪初叶，乃是中国传统法律研究的转型时期，也是奠基时期。原本与经学密切相关的律学[3]，渐次有了独立的品格，成了一门学科。再者，如果陕派律学健将薛允升可以视作传统中国法律学术的殿军人物[4]，以及陕派律学的另一领军代表沈家本属于介乎传统律学与现代法学之间的过渡人物[5]，那么顺着这一学术脉络，我们可以说，以往被法律史家所忽略的近代启蒙思想家和学问家梁启超无疑就是运用西方法学知识和法学理论建构传统中国法律思想史和法律制度史的开路先锋[6]。现在看来，把梁启超作为现代中国法律史研究的开拓者，根据要比过去将沈家本和杨鸿烈诸人视为开拓者来得充分。况且，与梁启超相比，沈家本比较传统，而杨鸿烈又属于晚辈[7]。另一方面，我们如果以史学思想和史学方法为判准，也就可以发现，梁启超不仅猛烈批判传统中国历史编撰学的弊端，而且积极吸收西方历史编撰学的优点，进而提倡史学革命。譬如1902年发表的《新史学》[8]一文，即是梁启超批判传统史学与倡导史学革命的象征。根据这一学术语境，我们可以推断，梁启超于1904年先后写作的《中国法理学发达史论》和《论中国成文法编制之沿革得失》两文，即是在“新史学”思想指导下的具有现代范式特征的中国法律史的写作实践[9]。据我看来，这两篇论文的法律知识和叙述框架基本上来自西方或日本学者的影响，而且处处与西方进行比较，诸如法概念——关于刑、法、律的考释，自然法与人定法，法治与礼治，公法与私法，民法、
刑法、行政法，等等，不一而足，与杨鸿烈以及现在我们所见的中国法律思想史和法律制度史非常切合，而与薛允升和沈家本的研究路数迥然不同。换句话说，现代中国法律史的编撰乃是梁启超研究范式的一种自然延伸与不断发展。
时至今日，现代意义上的中国法律史研究已经走过百年历程，其所积累起来的学术成果可谓车载斗量，汗牛充栋。近来，对于这些学术成果的回顾与反思，也已成为学者的关注对象[10]。但是，本文的写作意图并非回顾和反思这段具有百年之久的学术史或学科史，而是在此基础上进一步思考“中国法律史研究的可能前景：超越西方，回归本土？”的问题。
一、超越西方：理论与概念
对咱们中国来说，鸦片战争之后，西方强势文化的“侵入”已经成为一个无法摆脱的既成事实；反过来讲，处于“落后”地位的中国也已（无论被迫抑或自觉）走上了一条西方化的不归路。就思想学术而言，西方影响可谓无孔不入。这种影响导致的后果有四：第一，在“现代化叙事”的强势话语笼罩下，西方被看作是先进也是现代的象征，从而取得了文化霸权的地位；中国反而成为一个西方的他者，一个腐朽挨批的待罪被告。进一步说，考量传统中国文化的优劣长短，也要以是否“现代”作标准[11]。与此相关，第二，由于西方乃是先进和现代的典范，也就当然成为学术体制和思想理论的原产地和输出地；随着西方现代学术体制的导入，传统中国的思想学术又一次出现了“道术将为天下裂”[12]的情形。换句话说，面对西方思想学术的冲击，传统中国的思想学术体系随之瓦解。第三，基于现代西方学术体制的支配，撇开中国本土的西学教育与西学研究不谈，即使所谓的“国学”研究，我们看到的也是另外一幅思想学术“地图”。这幅“地图”的疆界乃是现代西方的学术分类体系，而填补这一“框架”（疆界）的砖瓦则是中国的本土材料[13]。第四，至于说到传统中国社会发展之规律，所谓“五朵金花”就是西方理论“认知控制”的结果。关于传统中国社会类型的研究，事实上也是以西方社会为背景的比较概括。例如，西方属于流动社会，传统中国则是乡土社会；西方属于法理社会，传统中国则是礼俗社会[14]。无论如何，西方已经成了我们研究传统中国的“走不出去”的背景，就像“如来佛的手掌”一样，法力无边。不妨说得绝对一点，如果离开西方的参照与理论，我们几乎不能思考中国问题。这是一个宿命？可以讲，上述四点概括仅仅涉及传统中国研究的比较宏观的侧面。就西方思想学术对中国的具体影响而言，不同学科自然有深有浅；应该说，对法学研究的影响最为全面深入。这是因为，对迈向现代化的中国来说，法学可谓一门地地道道的西学——舶来品，洋玩意儿。加上政府主导下的法律移植运动的全面推进，必然导致中国法学的学术研究唯西方的马首是瞻，亦步亦趋，用“东施效颦”这个成语来形容，最称贴切。在这种情况下，中国的法学研究也就显得缺乏“自主性”（被西方法学所宰制）与“中国性”（本土化）的品质[15]。
如果我们能够理解乃至原谅现代中国法学研究的西方化问题，那么，时至今日，对传统中国法律研究依然笼罩在西方化脉络下的操作，也就变得无法理解。此乃因为，前者与法律移植相关，也就是说，如若我们意欲理解和运用被移植到中国本土的西方法律，那么，采用与西方法律伴生形成的法律概念和法学理论似乎在所难免[16]；不过，我们还是应该也有必要对西方法律体系和法学理论进行中国化的解释和改造，以便应对和解决中国问题，实现创造性的转换[17]；舍此，恐怕再也别无良策。可问题是，学者往往“不此之谋”而决意一味追慕西方，其结果自然是患上了“得形忘意”[18]的弊病。对后者来说，由于传统中国的律令体系和律学理论与西方法律体系和法学理论之间的差异甚巨[19]，据此，如果我们也不加反思地简单挪用西方的法律概念和法学理论来进行分析研究，这肯定是一件不可思议的事情。
