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中国法律史研究的可能前景:超越西方,回归本土?

   
   对“权利”一词的详细考证,参见李贵连:《话说“权利”》,前揭《近代中国法制与法学》,第437—450页;也见冯天瑜:《新语探源——中西日文化互动与近代汉字术语生成》,北京:中华书局2004年版,第363页。至于那时为何用汉语“权利”来翻译英语“Right”的原因,金观涛和刘青峰认为:“近代中文里之所以用权利译rights,是为了表达rights法律含义中对国家或个人权力和利益两方面的界定。”参见《近代中国“权利”观念的意义演变——从晚清到<新青年>》,载《中央研究院近代史研究所集刊》(台北)第32期,1999年12月,第209—260页。 
   
   也见《商君书·定分》。李贵连认为“定分止争”具有权利的内涵,参见前揭《话说“权利”》。也见徐忠明:《权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释》,载《中山大学学报》2004年第6期。 
   
   参见【日】寺田浩明:《权利与冤抑——清代听讼和民众的民事法秩序》,载滋贺秀三等著,王亚新、梁治平编:《明清时期的民事审判与民间契约》,北京:法律出版社1998年版,第191—265页。 
   
   对此问题的解释,参见前揭《权利与伸冤:传统中国诉讼意识的解释》。关于明清时期百姓诉讼策略的讨论,参见徐忠明:《明清诉讼:官方的态度与民间的策略》,载《社会科学论坛》2004年第10期A版。 
   
   日本著名法学家川岛武宜以日本人的“厌讼”态度来考量日本人的权利意识或者法律意识,得出日本人权利意识或者法律意识淡薄的结论。参见氏著《近代化与法》,北京:中国政法大学出版社1994年版,第四章,第132—212页。与此针锋相对的是,日本著名比较法学家大木雅夫通过研究日本人的诉讼态度得出日本人并不“厌讼”的结论。参见氏著《东西方的法观念比较》,北京:北京大学出版社2004年版。 
   
   也有学者指出,不能用诉讼率来测度权利意识以及“厌讼”观念或“好讼”观念之强弱;也就是说,导致诉讼率高低的原因非只一端,诸如经济环境和诉讼解决机制等等,都是影响诉讼率的重要因素。对此问题的相关讨论,参见【荷兰】埃哈德·布兰肯伯格:《作为法律文化指标的民事诉讼率》,载【意】奈尔肯编,高鸿钧等译:《比较法律文化论》,北京:清华大学出版社2003年版,第63—99页。 
   
   事实上,这样的例证尚有很多,囿于篇幅,这里聊举一例以资说明罢了。 
   
   犹记十年以前,邓正来创办《中国书评》杂志,其中就发表了不少关于“本土化”研究的讨论文章。在法理学界,强调“法律是地方性知识”这种取向的研究成果,也引起了学者的热烈反响。这一研究取向的代表性作品当推,苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社1996年版;苏力:《送法下乡:中国基层司法制度研究》,北京:中国政法大学出版社2000年版。当然,这也与美国文化人类学家克利福德·吉尔兹的著名论文《地方性知识:事实与法律的比较透视》的中文译本的发表有关,所谓“影响”是也。参见梁治平编:, 《法律的文化解释》,北京:三联书店1994年版,第73—171页。 
   
   梁治平所著《清代习惯法:社会与国家》(北京:中国政法大学出版社1996年版)对中国本土的“法言法语”的精心梳理,就是一例。我在相关书评中已有提及,参见徐忠明:《从清代习惯法看社会与国家的互动关系》,载《南京大学法律评论》1997年春季卷,收入前揭《思考与批评:解读中国法律文化》,第144—158页。陈惠馨:《法史学的研究方法——从戴炎辉先生的相关研究谈起》,载《法制史研究》(台北)第四期,第127—161页,2003年;林端:《固有法与继受法——戴炎辉法律史研究方法的社会学考察》,同上书,第163—196页。据我观察,日本滋贺秀三、寺田浩明等人的研究成果也充分体现了超越西方法律概念支配的学术努力,而与他们的前辈仁井田陞等人不同。参见前揭《明清时期的民事审判与民间契约》刊登的论文;也见滋贺秀三著,张建国、李力译:《中国家族法原理》,北京:法律出版社2002年版。 
   
   在我看来,所谓“设身处地”颇有美学里面讲的“移情”的意蕴,尽量达到“像古人一样思考问题”的境界。当然,这仅仅是一种历史研究的理想境界,我们应该追求,但是恐怕无人能够真正达到。 
   
   我们从前揭苏亦工《得形忘意:从唐律情结到民法典情结》一文可见,无论日本抑或韩国,在进行现代化法制建设过程中,都曾经历过这样一段西方法律知识支配的历史,也都面临着两种法律知识相互背离的困惑。说到底,这是东方“弱势”国家在遭遇“强势”的西方文明时的一个普遍问题。 
   
   对此问题的详细讨论,参见徐忠明:《包公故事:一个考察中国法律文化的视角》,北京:中国政法大学出版社2002年版。近来,葛兆光对思想史史料也进行了非常深入而富有启发的讨论。参见氏著《思想史的写法——中国思想史导论》,上海:复旦大学出版社2004年版。 
   
   这一方面的资料,近来颇出版了一些。由于开列起来当为一串长长的书目,这里不便枚举。特别值得一提的是,近来利用“图像”资料来研究中国文化史和思想史做法渐次受到了学者的重视。比如,姜伯勤:《中国祆教艺术史研究》,北京:三联书店2004年版;前揭葛兆光:《思想史的写法》,第145—166页。就中国法律史而言,类似研究也已有人从事。参见杨湘钧:《论<点石斋画报>的“捉奸图像”》,有关介绍参见张益祥:《“道南雅集:十月法史节”会后记》,前揭《法制史研究》第四期,第393—394页。 
   
   犹记2000年,我在安徽大学召开的中国法律史年会上发表这一观点时,不少学者认为我有贬低史料考证的意思。其实,这是莫大的误解。对我来说,只是讲述一个历史研究的道理,一种学术分工,根本无所谓褒贬的问题。参见徐忠明:《关于中国法律史研究的几点省思》,载《现代法学》2001年第2期。 
   
   语出《孟子·尽心下》。 


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