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四、规范构成与法律理论
物权法定与物权公示被普遍当作物权法的基本原则，它们控制着实证法上物权种类的设置及其效力，因而，“物权法草案”对此做出明文规定，似乎既无法律体例上的体系违反之忧，且不必承受立法角色僭越之议。况且，为这两项原则在总则部分专设条文非“物权法草案”所独创，至少日本与台湾就为此提供了先例。只不过，物权法定与物权公示虽为日本与台湾物权法总则的重要内容，它们却未导致“双重公因式”的出现。何以待到“物权法草案”，物权法两项原则的抽象程度得以徒增一级，而升格为“公因式”之“公因式”？立法者未就该问题做出解释。不过，体例问题的讨论在此也许不再重要，原因部分在于，如果上文见解能够成立，它至少表明，除尚未讨论的物权法定与物权公示问题以外，“物权法草案”第一章内容皆以删除为宜，这同时意味着，总则“一般规定”之体例设置已无存在之必要。所以，与体例问题相比，此处更值得讨论的是，物权法定主义与物权公示原则的规范构成在“物权法草案”中是否获得恰当的表述。
(一)物权法定主义
物权法定主义理论博深，若要展开，远非本文篇幅所能容许。此处只能围绕草案条文略作评论。“物权法草案”显然坚定地沿袭了物权法定立场，(43) 其涉及物权法定主义的条文有二。一是第3条：“物权的种类和内容，由本法和其他法律规定。”(44) 二是第8条：“其他法律对物权的种类和内容等另有规定的，依照其规定。”(45) 其中，后者是法定物权的指示参照性规范，就其功能而言，似乎可为第3条所包容。草案制定者为何远离第3条，单设第8条专作规定？当中是否有深意存焉？笔者浅陋，无从揣测，故以下讨论不再涉及此条。
法律规范无非包含构成要件与法律效果。我以为，如果物权法定主义必须被明确规定于物权法当中，(46) 那么，相关规范至少应当处理两个问题：
其一，所谓物权法定，其“法定”者何？我国台湾民法典关于物权法定主义的规定见诸第757条：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”该表述与《日本民法典》第175条如出一辙。至于何谓“不得创设”，我国台湾学者的解释则明显接引了德国学说，例如，王泽鉴认为“其意涵有二”：一是“不得创设民法或其他法律所不承认的物权，……学说上称为类型强制(Typenzwang)。”二是“不得创设与物权法定内容相异的内容，……学说上称为类型固定(Typenfixierung)。”(47) 在此基础上，我国学者常将物权法定主义简化为“物权的种类与内容由法律规定”之表述。“物权法草案”第3条显然是这一简化表述的结果。称物权种类必须被法定，该说法问题不大。如果法律不对物权类型作穷尽列举，那么，物权法定原则将了无意义。问题在于，物权法在何种意义上能够做到物权“内容”的法定？或者，物权法是否可能如穷尽列举物权类型般对其“内容”作封闭式的“法定”？称物权的“内容”，这算不上是严格的规范语词，就用法而言，凡物权关系所涵括者，除“主体”与“客体”外，其余皆得称为“内容”。因此，物权的各项效力固然构成其“内容”，限制物权之存续期限、实现方式等亦不妨被称作“内容”。可以想见，物权法想要对每一种物权的“内容”做出封闭规定，断无可能，它所能做的，充其量是对“内容”进行轮廓式的规定，而强制范围亦仅以所规定之内容为限。(48) 这意味着，所谓“物权内容法定”，其“法定”之含义绝非与“物权类型法定”相同，后者强调物权类型的封闭性与穷尽性，前者则只是表明，行为人不得设定与“法定”物权内容相抵触之物权内容。(49)“物权法草案”第3条将其二者并列，似有所混淆，不足为训。
其二，所谓“法定”，其效力如何？物权法定主义之规范价值，在于借助强制规范来限制当事人法律关系之形成自由。此亦日本与我国台湾以禁止性规范来表述物权法定主义的意义所在。不宁唯是，法律规范必定指向某种法律效果，所以，仅仅规定某种行为受到禁止，该规范至少是不完整的，它还必须显示：如果规范被违反，所涉行为效力如何？就规范意旨而言，当事人既然不得自行创设物权，那么，此类行为就不能发生物权创设之效力，换句话说，当事人自行创设物权之行为在物权法上无效。不过，这并不表示，该当行为在任何情况下皆属无效。物权法定主义只存在于物权法领域，其所规制者，亦仅仅是私法行为在物权法上的效力。或者更明确地说，依据物权法定主义，相关行为只能被判定“在物权法上”无效，此领域之外，即超出了物权法定之效力辐射范围。由此推断，如果所涉行为具备其他法律领域(如债法)的效力要件，那么，它理当能够在相应法律领域获得效力。由物权法上的无效行为转变为其他法域的有效行为，在技术上需要借助转介条款方得实现，并且该转介条款必须是各法域的共通条款。在德国与我国台湾民法典，担当此项转介任务的是总则编中的法律行为“效力转换条款”(《德国民法典》第140条、台湾民法典第112条)。(50) 可见，物权法定之效力不仅在物权法上至关重要，它还关涉民法典总则编法律规范如何设置之问题。简单的“物权的种类和内容，由法律规定”之表述，除能够宣示某种政策立场外，似乎并不具有太大的规范意义。
(二)物权公示原则
草案第4条规定的是物权法另一原则——公示原则：“物权应当公示。记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。”(51) 此处规定既明确了公示对象，且显示了公示之效力，在规范技术方面似乎避免了第3条存在的缺陷。然而，对于以下两个问题，草案给出的回答同样不能令人满意。
其一，所谓物权公示，其“公示”者何？对此，草案的态度极为明确：所公示者为物权(“物权应当公示”)。表面上看，此一规定无可非议：既然物权乃绝对权、对世权，除权利人以外的一切人都是义务人，那么，要求权利人将其物权以法定方式公诸于世自属顺理成章之举。不过，这仅仅是“表面上看”。物权公示原则虽源自物权绝对性质，却不是针对静态的物权状况而言，而是动态的“关于物权变动之公示原则”，(52) 即，“在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式。”(53) 其缘由在于：“物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全。”(54) 由此亦可理解，为何公示生效主义或公示对抗主义等立场，必在物权变动的语境之下方可获得意义。(55) 不宁唯是，公示之缘由亦意味着，并非所有涉及物权变动者均须公示，毋宁说，应当公示者，惟基于法律行为的物权变动而已，其他非基于法律行为(如基于法律规定、私法事实行为或公法行为等)而发生的物权变动，则不以公示为必要。(56) 可见，以“物权”本身为公示对象，不仅遮盖了不同公示效力之下物权变动的不同法律立场，并且，在“物权应当公示”原则以外，必将存在大量“不经公示即享有物权”之例外，而此类例外是否能够穷尽列举固然值得怀疑，即便能够穷尽列举，存在诸多例外的“原则”是否还成其为原则亦不无疑问。(57)
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