物权立法与法律理论——评《物权法草案》第一章
朱庆育
【全文】
一、引言
法律的制定，在任何一个国家都会是重大的政治事件。但这丝毫不意味着，法律的制定仅仅是政治事件。萨维尼早已指出，法律由政治因素与技术因素共同构成，其中，技术因素所表现的是法律“独特的科学性的存在”，它仰赖法学而得形成。① 就此而言，如果脱离了法学的支持，所谓法律，它表述的不过是制定者的专断意志。此时，无论立法的政治意义如何重大，皆与法学以及法律学者无甚关联。我对法律的兴趣，仅限于其中的技术因素。为此，本文讨论不涉政治，纯然遵从法学脉络。
《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称“物权法草案”)已于2005年7月8日全文公布。全国人大常委会表示，公布的目的是“广泛征求意见，以便进一步研究修改”，并称此举为“推进立法科学化、民主化的有益探索”。② 法律的科学性由法律理论提供。既然“立法科学化”问题已引起立法者关注，本文即拟以“物权法草案”第一章为基础，观察物权立法与法律理论之关系。
草案第一章“一般规定”由8个条文组成，包括立法意图(第1条)、调整对象(第2条第1款)、物权客体(第2条第2款)、物权的定义与种类(第2条第3款)、物权法定主义(第3条)、物权公示原则(第4条)、物权的限制(第5条)、物权的绝对性(第6条)、物权的不可侵性(第7条)以及物权法定主义的指示参照性规范(第8条)等内容。③ 粗略地看，这些规定大致分别从法律体例、立法角色与规范构成三个方面展现了作为制定法的“物权法草案”与法律理论之关系。
二、法律体例与法律理论
(一)“物权法草案”的体例特点
“物权法草案”分为五编(外加一附则)，依次为“总则”、“所有权”、“用益物权”、“担保物权”与“占有”。它在结构上显然采取了“总—分则”体例。表面上看，这种“提取公因式”的法律编制方式，似乎与《德国民法典》的编纂思路一脉相承，不过，后者物权法编却未有明确的总分则区分。④ 在形式上专为物权法设置“总则”的立法例，见诸《日本民法典》与我国台湾民法典。《日本民法典》物权编第一章“总则”，用5个条文分别规定了物权法定主义(175条)、物权变动的生效要件(176条)、物权变动的对抗要件(177、178条)以及物权因混同而消灭(179条)各项一般规则。我国台湾民法典物权编第一章“通则”8个条文所处理的问题与前者大致相当：物权法定主义(757条)、不动产物权变动的要件(758、759、760条)、动产物权变动的要件(761条)、物权因混同(762、763条)与抛弃(764条)而消灭。与上列二例相较，“物权法草案”“总则”长达44条的篇幅足令法律制定者为之自豪。众所周知，物权法总则“为各种物权共通适用之法则”，⑤ 草案制定者竟然能够抽取出如此之多的“共通法则”，其异乎寻常的抽象能力，着实令人叹为观止。
如果说总则乃“共通适用之法则”，那么，总则之“一般规定”就更是共通法则之共通法则。因而，能够令法律制定者为其抽象能力感到自豪的，远不止于“总则”编的超长篇幅，尚在于，“物权法草案”拥有“双重公因式”——作为“公因式”的总则被再次提取了“公因式”。此“公因式”之“公因式”，即为第一章的“一般规定”。在法典体例上，《德国民法典》因其首创“提取公因式”的“总—分则”编制而影响深远。若能以此为基础，通过“双重公因式”之提取而令立法技术更趋精密严谨，于我国法律体系之科学化必居功至伟，于法律理论亦不失为重大的学术贡献。
不过，“提取公因式”之立法体例固然颇具吸引力，惟其中所存困难与风险亦不可忽视。一方面，这种立法体例要求“立法者对法律材料做非常深入的研究”，⑥ 唯有如此，立法者才有可能抽象出真正属于共通性规范的内容；另一方面，法律规范的适用范围越是广泛，其抽象程度就越高，内容的空洞程度亦随之增强。在制定法中，具有普遍适用性的法律规范本就属于抽象条款，“公因式”之抽象程度自然犹有过之，因此，“总—分则”的编纂方式虽能收提纲挈领而节省立法资源之效，却亦时刻面临着意义空洞甚至切断规范意义脉络关联之危险，须谨慎为之。⑦ 更有甚者，若是为追求概括而不惜过度抽象，则不仅可能需要付出法律规范体系紊乱之代价，其本应有的节省立法资源之利亦将不复得见。毫无疑问，此类危险更加存在于作为“公因式”之“公因式”的“一般规定”当中。
(二)草案第一章的体例缺陷
物权法属于私法，私法的一般规范自然对其有所适用，但这并不表示，它们必须被写入物权法并成为“公因式”之内容。“物权法草案”第5条(“四稿”第6条)规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人合法权益。”笼统而言，条文内容不能算错，⑧ 问题在于，岂止物权，任何权利的取得与行使皆不得违背公序良俗，亦不得对他人造成不当侵害。换句话说，该条内容本应属于一般性的私法权利行使原则，而我国学界亦确实已将《
民法通则》第
7条等相关规定解释为权利行使的“公共利益原则”⑨ 或民法基本原则中的“公序良俗原则”。⑩“物权法草案”在此重复规定，实无必要。类似问题亦见之于草案第7条：“权利人享有的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵害物权。”(11) 权利之不可侵本属权利题中之义，法律不必为此专作宣言。即便法律制定者基于某些现实因素考虑，认为此等宣言有其必要，物权法亦无需多此一举，因为《
民法通则》第
5条早已有一般性的明确规定。由此可见，就法律体系而言，“物权法草案”第5、7条之弊至少有二：其一，无谓地将一般性的私法规范、甚至非法律规范转化为物权法规范，造成规范体系紊乱；其二，无谓地重复立法，导致立法资源浪费。显然，这些弊病恰与“提取公因式”的初衷背道而驰。
