由于意识形态的钳制,我国法学长期无法正面讨论公法与私法的区分问题,但这并不意味着,调整对象学说与公私法区分学说之间毫无关联。从内容上看,《
民法通则》所规定的、以“平等关系”为根本特征的调整对象,与“隶属说”真可谓遥相呼应、殊途同归。在某种意义上说,关于调整对象的讨论,其实不过是明修栈道之举,其所暗渡者,正是公私法之区分。既然如此,在公私法的讨论已不再成为思想禁区的情况下,我们为何仍然坚持依靠调整对象来界定法域?不可否认,《
民法通则》第
2条之规定在冲破意识形态禁锢、“划清民法与经济法的界限”等方面有其巨大的历史意义,(21) 然而,时隔二十年之后,所有这些局限皆已烟消云散,物权法又有何理由驻足不前?尤其是,迄今为止,我们尚未见到法律学者关于调整对象学说与公私法区分学说之优劣的反思,“物权法草案”的制定者又根据何种理论来做出取舍?
窃以为,草案第2条第1款之规定实属不智。其理由除上述疑问外,尚有如下三端:
其一,公私法区分学说中的“隶属说”虽曾长时期占据主导地位,但其缺陷亦至为明显(私法关系固非皆为平等关系,平等关系亦非必属私法关系),因此,至少在今日德国,“主体说”已取而代之成为主流学说。(22) 这意味着,即便能够将“平等关系”的调整对象学说嫁接到“隶属说”之中,因其具有相同的缺陷,法律制定者亦须回答:为何我国可视“隶属说”之缺陷于不顾,而继续将其奉为界定法域之法定标准?遗憾的是,法律制定者并未就此作出论证。
其二,假使有充足的理由支持某种学说,亦不意味着它能够被固定在制定法中。这不仅是因为没有任何一种学说能够一劳永逸地将各法域区分得泾渭分明,更重要的尚在于,此类学说只能存在于学术之中。如果实证法强行采纳一种学说,结果只能是阻碍对该问题的进一步探索,从而扼制学术的发展。盛行于西方的公私法区分学说之所以能够衍生出各种主张,并且每一种新主张的出现,都意味着人们对法律理解的加深,其重要原因就在于,除优士丁尼外,再无其他立法者赋予任何一种区分学说以实证法律效力。(23) 与之形成鲜明对照的是,我国自《
民法通则》规定民法的调整对象后,关于调整对象的争论即告消停,纵有此类文章,“其中绝大部分都是对
民法通则第
2条的解释,与
民法通则的规定和立法精神是一致的。”(24) 这一局面基本维持到现在。(25) 这意味着,自1986年以来,我国关于民法调整对象的研究即未再取得实质性的进展。若是物权法再作类似规定,必无异于雪上加霜。
其三,纵然制定法不会阻碍学术发展,或者,纵然学术发展之代价值得付出,“物权法草案”所规定的调整对象亦无意义。界定物权法之必要,端在将其与同属财产法的债法相区分。“物权法草案”第2条第1款的内容是:“本法调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。”据此,借以划定物权法领域的因素无非有二:一是“平等主体”,二是“因物的归属和利用而产生的财产关系”。若以“平等主体”立论,债法所涉领域何尝不是“平等主体”之关系?显然,该因素于区分物法和债法无能为力。后一因素遂成关键。物债二分之立法体例,乃德国民法典之鲜明特征,(26) 其区分根据,则在物权“对物”性质与债权“对人”性质之别,以及由此而产生的其他效力差异。(27) 这表示,确定物法与债法的界域,须自物权与债权的效力比较入手。表面上看,“因物的归属和利用而产生的财产关系”之界定所依凭者,亦为物权的“对物”性质,故与传统做法相去不远。但这不过是一种外行理解。法律理论上,所谓物权的“对物”(in rem)性质,是指物权直接存乎物上,从而表现为绝对性与对世性,不似债权般针对具体的相对人。可见,它决不是说,“因”物的归属和利用而产生者,即为“对物”之权,否则,法律制定者将如何解释买卖(“因物的归属”而产生的财产关系)、租赁(“因物的利用”而产生的财产关系)等法律关系的性质?在我看来,草案试图以规定调整对象的方式来界定物权法,该思路看似与《
民法通则》一脉相承而体系协调,其实却将制定者基本法学素养之匮乏暴露无遗。
(二)物权的概念与分类
主导法律起草者不必都具备深厚的法学素养,只要他对于法律理论表现出足够的尊重,高质量的立法亦非没有可能。与第1款相比,“物权法草案”第2条第3款似乎堪称尊崇法律理论之典范,因为此处所规定的物权概念与分类,正是吸收了我国物权法学说的结果。可惜,问题没有看上去那么简单。
关于物权定义,有关注其“支配性”者,有强调其“排他性”者,亦有突出其“绝对性”者,凡此种种,不一而足。(28) 以各种定义为基础,又形成物权性质的“对物关系说”、“对人关系说”与“折衷说”等不同主张。多年以来,各种学说相持不下。究其根本,盖因它们皆有其擅长之处,彼此无法相互替代。其中,“对物关系说”的实质在于,通过强调物权的对物支配性来区别于其他财产权;“对人关系说”则借助“一切权利(法律)关系皆为人与人之间关系”之观念,突出物权之对世与排他性质;“折衷说”虽较为全面,却因包含多项种差而难以成为理想的定义方式。无论如何,物权的性质必定是一个没有正确答案的纯学术问题。此时,制定法不论采纳何种学说,都意味着借助公权力遏制其他学说的发展,从而造成制定法僭越法律理论之局面。
面对这一批评,反对者或不以为然。“物权法草案”第2条第3款定义的物权是“指权利人直接支配特定的物的权利”,表面上看,它似乎因突出“支配性”特征而偏向“对物关系说”,(29) 但草案随即又通过第6条规定:“任何单位和个人负有不妨碍权利人行使物权的义务。”他人对于物权负有“不妨碍”之不作为义务,其所表达的是,物权属于绝对权。(30) 这意味着,突出物权之对世(绝对)性质的“对人关系说”亦为法律所体现。因而,反驳意见可能以如下方式提出:“物权法草案”既然近乎囊括了物权的各项性质,就不必担心法律偏听则暗,所以,法定定义即使对于学说发展有所妨碍,亦被大幅消解,甚至可以忽略不计。在物权定义之外,又借助第6条来对物权概念作进一步描述,该做法有助于展示物权性质的各个侧面,亦在相当程度上体现了法律的体系协调性。然而,在我看来,问题不仅并未因此得到解决,它反而进一步加剧了制定法对于法律理论的僭越。绝对权与相对权之区分,是典型的学术分类,制定法根本无需刻意表态。物权人享有何种性质的权利,他人负有何种性质的义务,透过物权的效力即可明了,因此,制定法把物权的具体效力规定清楚即为已足,无需如教科书般概括特征、做出总结。况且,法律命题必须在特定的语境之下才能得到恰当理解。当法律理论宣称“他人对于物权负有不作为义务”时,这不过是一种大而化之的非严格说法,被用作与债权这一典型的相对权相对照,以便更好地理解物权之特点。一旦将其抽象为制定法规范,由于相关语境不可能随之制定法化,法律命题的意义脉络即被切断,从而为各种荒谬的解释提供了可能。所以,真正能够体现物权之绝对性质的,决不是口号式的宣言性规定,毋宁是具某种法律效果的法律规范。(31)