(42)这一观念,集中表现在王汉斌(时任全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任)所作的“关于《
中华人民共和国民法通则(草案)》的说明”当中:“民法是国家的基本法律之一。制定民法是国家法制建设的一件大事。它对于保障公民和法人在民事活动中的合法权益,适应改革、开放、搞活的需要,加强运用法律手段管理经济,保障社会主义现代化建设事业的顺利进行,具有重要意义。”“民法是反映社会经济关系的,民法的准则是以法律形式表现了社会的经济生活条件。我国民法是社会主义的民法,是为社会主义经济基础服务的。”王汉斌:“关于《
中华人民共和国民法通则(草案)》的说明”,报告时间:1986年4月2日第六届全国人大第四次会议,资料来源:http: //www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw. jsp? label=WXZLK&id=1774,访问时间:2005年8月26日。
(43)关于物权法定立场的反思,当下正处方兴未艾之时,汉语学界似以苏永钦的研究最具系统性,其专题论文主要包括:“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析”,载氏著:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版,页84-120;“物权法定主义松动下的民事财产权体系——再探内地民法典的可能性”,“法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议”,两文均载氏著:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版,页202-287。接纳物权法定主义与否,不仅攸关物权法规范的设置,更直接影响到如何对待财产法中的物债二分问题,进而对民法典的结构体例产生重大影响。兹事体大,无论采取何种立场,都必须经过充分论证。就既有研究状况而言,得出何种结论恐怕都为时过早,而“物权法草案”之接纳物权法定主义,在很大程度上似乎只是简单因袭旧例之结果。
(44)“四稿”第3条的表述略有变化:“物权的种类和内容,由法律规定。”两相对照,此处作出修改的用意似乎是为了使得语言更为“简洁”。不过,“本法和其他法律”是否可被简化为“法律”也许需要再斟酌。至少,前一种表述蕴含了物权设定之一般法(“本法”,即物权法)与特别法(“其他法律”)之关系。
(45)“四稿”第8条的表述略有变化:“其他法律对物权另有规定的,依照其规定。”修改用意似乎与第3条相同,旨在语言的“简洁”。单就语词使用而论,所谓“其他法律”,乃针对“物权法”而言,所以,在语言简洁的基础上,为了法律规范的协调,“四稿”第3条“由法律规定”之表述不如改作“由本法规定”。
(46)关于物权法定主义,除以明文确认外,还可能存在另外一种处理方式,即,不专设规定物权法定主义之条文,而以封闭的物权种类列举来体现这一原则,如《德国民法典》。两种方式孰优孰劣,笔者孤陋,尚未见到稍具系统性的讨论。
(47)王泽鉴,见前注(28),页46。
(48)鲍尔/施蒂尔纳,见前注(32),页7。
(49)关于“物权内容自由”,参见王泽鉴,见前注(28),页18-20。
(50)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论·下册》,王晓晔等译,谢怀栻校,法律出版社2003年版,页649;谢在全,见前注(28),页45。
(51)法律制定者也许是意识到了此处语序混乱。“四稿”将其拆分为两条,内容分别是:“物权应当公示。法律规定不经公示即享有物权的,依照其规定。”(第4条)以及“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。”(第5条)此外,“四稿”还将前稿“法律规定不经登记即可取得物权的”之表述更改为“法律规定不经公示即享有物权的”,这使得例外规定与“物权应当公示”之原则规定显得更加协调。不过,草案关于物权公示原则规定的根本缺陷未被触及。
(52)史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版,页30。
(53)曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,页15。
(54)王泽鉴,见前注(28),页92。亦见谢在全,见前注(28),页56;张俊浩(主编),见前注⑨,页405-406。
(55)“物权法草案”第二章内容即以公示方式为线索展开,此间规范当为公示原则之具体化。然而,无论是“不动产登记”还是“动产交付”,其所解决的都是动态的“物权的设立、变更、转让和消灭”、而非静态的“物权享有”之问题。此亦反证以物权为公示对象之不当。
(56)鲍尔/施蒂尔纳,见前注(32),页295。法典规定,见诸《德国民法典》第873条以下,台湾民法典第758-761条。
(57)“物权法草案”第二章第三节之“其他规定”当属物权公示原则之“例外条款”,但是,这些“例外条款”所处理的都是动态的物权变动、而非静态的“物权享有”之问题。
(58)鲍尔/施蒂尔纳,见前注(32),页61以下。
(59)鲍尔/施蒂尔纳,见前注(32),页62。
(60)鲍尔/施蒂尔纳,见前注(32),页63。
(61)如草案第9条、27条(“四稿”第26条)、209条(“四稿”第208条)等。
(62)如草案第134条、210条(“四稿”第209、210条第1款)等。
(63)如草案第211条(“四稿”第210条第2款):“依照本法第二百零四条规定抵押的,即使办理登记,也不得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人。”
(64)如草案第130条:“(1款)土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时取得。(2款)县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证或者草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”
(65)如草案第145条(“四稿”第146条)、151条(“四稿”第152条)、165条、179条、181条等。
(66)关于“提取公因式”之立法模式,拉伦茨的看法是:“只有在法律科学以其高度发达的抽象能力,有能力向立法者提供必要的一般概念和表达方式时,立法者才能够选择这种方法。”拉伦茨,见前注(22),页33。