草案第2条第2款亦存在此等体例问题。只不过,第5、7条导致规范体系紊乱的原因在于,它们将本不属于物权法领域的内容强行拉入,第2条第2款的问题则与之相对,“物”的概念本应得到详细界定,此处却语焉不详。
物债二分的立法体例下,“物”的概念界定至为重要,它将影响到整体法律体系的建构以及具体法律规范的设置,是以,所有认可物债二分的立法例,都必须对“物”做出规范界定。“物权法草案”第2条第2款的内容为:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”表面上看,它确实意在对“物”(“物权的客体”)进行规范。在本条前款规定“调整对象”时出现“物”的概念后,旋即于次款对“物”做出界定,这在一定程度上能够让规范结构显得紧凑。(12) 但是,令人费解之处亦在于此。“物”之需要界定,在于澄清:作为物权之客体,它与其他权利客体有何区别?其用法与日常用语又有何不同?为了解决这些问题,《德国民法典》兼采定义与划分这两种概念界定的基本方式,我国台湾民法典则“采用瑞、俄之先例,不立物之界说,仅规定动产、不动产、主物、从物、及物之孳息等,以明示其意义与范围”。(13)“物权法草案”第2条第2款未给出“物”的定义,似更接近于我国台湾民法典之做法。但是,草案除以例外方式认可权利亦得为物权客体外,仅对“动产”与“不动产”做了区分。显而易见,它远不足以起到“明示其意义与范围”之作用。问题因而在于,“物”的概念既不触及意识形态禁区,亦无抽象晦涩之顾虑,更不存在难以克服之技术障碍,为何法律制定者却点到即止?鉴于“物”之重要性,当可排除立法疏忽之可能,那么,唯一合理的解释就是,法律制定者认为对“物”做出规范界定并不是物权法的任务。
几乎所有采取“总—分则”编制的民法典,皆仿德例置“物”于“总则”编当中。由是推断,我国亦同此思路。因循先例往往是较为稳妥的做法,因而,尽管我国学界几乎未对这一立法体例的合理性展开讨论,似乎亦不至于有太大的问题。不过,简单的亦步亦趋本就难免东施效颦之弊,若是想要效法之前例又非无可商,我们就没有理由不慎重对待了。(14) 如果认可物债二分,那么,债权(对人权)的客体就不会直接存在于特定的“物”上,而只能是“另一人积极的自由意志”(15) 或称“他人的特定行为”,(16) 换句话说,“物”仅仅是物权的客体而已。所以,虽然“物”对于人类生活的重要性具有一般意义,但在法律技术上,它却不能成为所有财产权——更不用说所有权利——的共通客体,将其作为“公因式”提取,实在有违规范体系。(17) 就此问题,梅迪库斯在评论《德国民法典》的体例时亦指出:“在许多情况下,第93条及以下条款的意义,只有在物权法规定的背景下才能显现出来。……由于对物的规定作了这种人为的分离,因此总则编对权利客体的专门规定,可以说是一般化尝试失败的典型。”(18) 这意味着,将“物”之规定置于未来的民法典总则编,无非是对他人错误的简单重复而已。
我似乎显得过于吹毛求疵。也许在法律制定者眼中,所谓“体系紊乱”、“浪费立法资源”,不过是危言耸听。针对上述批评,可能的反驳有二:其一,于不同的法律反复规定类似内容,正说明其重要,该做法具有强调之功用,因而,即使“物权法草案”纳入了其他法律领域的内容,亦无关乎体系紊乱,更谈不上浪费立法资源。此类辩解似是而非。法律规范不是宣言口号,后者才需要不断的重复以示强调。法律规范以适用为目的,一旦进入实证法,它就必须在构成要件被充分的情况下得到适用,从而得出某种法律效果。否则,法律规范将形同虚设。在此意义上说,假使法律规范不能得到有效的适用,或者根本就不具有可适用性,哪怕它被制定法重复一千遍,该法律规范亦毫无意义。其二,即便承认“物权法草案”的上列规范有“体系紊乱”或“浪费立法资源”之嫌,它亦不过是权宜之计,待得正式编纂民法典时,这些问题皆可迎刃而解。此类开脱匪夷所思。立法机关启动立法程序,无论如何都必定影响重大,需要慎之又慎。即便在战乱频仍的民国时期,民法典各编虽先后颁行,其间尚且不存在“权宜之计”,如果和平时代的立法竟得从权,那么,法律以及“法律之治”的尊严在何种程度上受到公权力者的尊重,就值得怀疑了。
当然,更大的可能是,法律制定者之所以为“物权法草案”设置第一章“一般规定”,不过是想为“立法意图”、“调整对象”、“物权的概念与种类”以及“物权法的基本原则”等内容找到合适的位置,至于是否因此而创立了“双重公因式”的法律编制体例,则根本不在关心之列,更不用说它曾经在何种程度上思考过此等体例的合理性。果如此,似乎只能说明:法律制定者对其权力尚未形成必要的节制意识——因为它不在乎立法资源是否浪费;对于法律的技术因素尚未养成基本的尊重意识——因为它不在乎法律体系是否融贯。前者引向权力制约问题,这不在本文讨论之列;后者则涉及立法如何对待法律理论问题,这需要进一步展开。
三、立法角色与法律理论
任何立法者都不会以漠视法律理论为荣,相反,他们往往希望自己成为法律理论的宣谕者。一千四百余年前,优士丁尼大帝曾亲自主持编定集实证法与法律理论于一身的法律教科书。该教科书不仅号称“包括全部法学的基本原理”,并且被赋予“本皇帝宪令所具有的全部效力”。(19) 此举可谓开创制定法与法律学术合而为一之先河。此后,亦有许多伟大的法律制定者以为自己的立法作品能够取代法律教科书,而试图禁止法学家解释法律或者在法典之外形成法律理论。(20) 可惜,他们的鸿鹄之志从未实现。时至今日,将立法者意志作为法律理论的策源,或者以制定法来阻止法律学术的形成,这已不再是一个值得夸耀的追求。然而,“物权法草案”似乎依然对之情有独钟,这尤其体现在物权法的调整对象、物权的概念与分类、物权法的“立法意图”等问题上。
(一)物权法的调整对象
“物权法草案”第2条第1款关于调整对象之规定显然脱胎于《
民法通则》第
2条,或者说,前者乃后者具体化之结果。新中国成立以来,受前苏联影响,我国民法学界一直在为调整对象问题争论不休。直至今日,民法的调整对象依旧是几乎所有民法学教科书的讨论起点,并担负了对民法做出界定的重任。界定法域当然不是了无意义之举,该问题亦非我国所独具。只不过,在大陆法系国家,界定不同法域的主要手段一直是公法与私法之区分,并由此发展出“利益说”(公法对应公共利益、私法对应私人利益)、“隶属说”(公法调整隶属关系、私法调整平等关系)、“主体说”(公权力者形成公法关系,私人形成私法关系)等多种学说。