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物权立法与法律理论——评《物权法草案》第一章


⑧若要细究,本条内容尚需斟酌者至少有四:第一,法律有强制规范与任意规范之别,私权主体有义务遵守者,充其量强制规范而已,所以,笼统要求“应当遵守法律”,显然是混淆了不同规范的不同性质。况且,即便对于强制规范,法律亦无需多此一举要求私权主体“应当遵守强制规范”。真正与私法理念相契合的思路毋宁是:借助法律效果对私法行为做出规范评价。第二,法律与道德虽皆属事关行为之规范,二者亦经常出现交叉或重合,但法律只能为私权主体设定法律义务,道德义务则属于伦理范畴,是以,“尊重社会公德”之规定当属越俎代庖之举。第三,关于“合法权益”用语之误,方流芳早在1988年评论《民法通则》时即曾予以详细分析。参见方流芳:“《民法通则》评析”,载费安玲、朱庆育(编):《民法精要》,中国政法大学教务处印行1999年版,页243-244。窃以为,其所列理由迄今仍然令人信服。遗憾的是,法律制定者似乎既不在乎严肃的学术见解,亦不关心法律用语的严谨性。第四,任何权利之行使,于义务人而言都意味着不利益,换句话说,任何权利的行使都可能造成他人“合法权益”的损害。法律所能禁止者,惟造成“不当损害”之权利取得或行使行为而已。这意味着,“不得损害社会公共利益和他人合法权益”不是一个恰当的表述。

⑨张俊浩(主编):《民法学原理·修订第三版》,上册,中国政法大学出版社2000年版,页84-85。

⑩梁慧星:《民法总论·2001版》,法律出版社2001年版,页52-53。

(11)“四稿”将“三稿”第6、7两条合并而成新的第7条,其内容为:“权利人享有的物权受法律保护,任何单位和个人不得妨碍权利人行使物权,不得侵害物权。”此处仅讨论“三稿”第7条之内容,“三稿”第6条让诸本文第三节。

(12)当然,这一优点须以草案第2条第1款具有足够的合理性为前提。对此,本文第三节将展开讨论。

(13)台湾民法典“总则”编第3章“物”之立法理由。参见林纪东等(编),见前注⑤,页71。

(14)“物”之进入“总则”,实拜“权利客体”所赐,而“权利客体”概念之形成,又与“主客体分立”之哲学理论有着千丝万缕的联系,所以,全面系统的检讨必追溯至法律哲学乃至哲学领域。这不是本文的任务。

(15)康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,林荣远校,商务印书馆1997年版,页88。

(16)弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:“萨维尼论法律关系”,田士永译,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论丛·第7辑》,中国政法大学出版社2005年版,页9。

(17)首版于1991年的《民法学原理》(张俊浩主编)有完整的“总—分则”体系,却将“物”置于该书第2编“物权论”的第1章(总第12章),并明确表示:“在民法上,物是物权的客体,物和物权均由物权法规定。”张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年第1版,页315。可惜,这一本属不同寻常的体系编排却未引起学界太大的关注。

(18)梅迪库斯,见前注⑥,页26。

(19)查士丁尼:《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1993年版,“序言”,页2-3。

(20)弗里茨·施图尔姆:“为德国法律统一而斗争——德国民法典的产生与《施陶丁格尔德国民法典注释》第一版”,陈卫佐译,易继明(主编):《私法·第1辑第2卷》,北京大学出版社2002年版,页341-342;萨维尼,见前注①,页65-66;雅科布斯,见前注①,页142。

(21)佟柔:“新中国民法四十年”,费安玲、朱庆育(编):《民法精要》,中国政法大学教务处印行1999年版,页202、205-206。

(22)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论·上册》,王晓晔等译,谢怀栻校,法律出版社2003年版,页5;梅迪库斯,见前注⑥,页11-12;美浓部达吉:《公法与私法》,黄冯明译,中国政法大学出版社2003年版,页28。

(23)优士丁尼在其具法律效力的教科书中表示:“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”查士丁尼,见前注(19),页5-6。

(24)《法学研究》编辑部编著:《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,页26。

(25)也许首版于1991年的《民法学原理》(张俊浩主编)属于例外。张俊浩在讨论民法的调整对象时,未简单沿用“平等主体”称谓,而使用了“社会普通成员”之说法,并作如下解释:“当事人以社会普通一员的面目彼此对待和相互交往,而任何一方都不以官员或者权力者的面目出现——尽管他实际上可能具有这样的身份。上述交往关系,是社会普通成员关系。”张俊浩(主编),见前注(17),页4。很明显,张俊浩对民法调整对象的界定更接近于公私法区分学说中的“主体说”。可惜,也许是因为该界定在《民法通则》面前显得过于“别出心裁”,它迄今未得到学界的应有重视。

(26)雅科布斯甚至认为,“德国的法典编纂的体系特点并不是五编制,也不是在法典的开始设置总则编,而是对物法与债法的截然区分”。雅科布斯,见前注①,页182-183。

(27)雅科布斯,见前注①,页180以下。

(28)各种定义方式,可参见王泽鉴:《民法物权1通则·所有权》,中国政法大学出版社2001年版,页36-37;谢在全:《民法物权论·上册》,中国政法大学出版社1999年版,页13-14。

(29)全国人大法律委员会在十届全国人大常委会第十八次会议上提交了“关于《中华人民共和国物权法(草案)》修改情况的汇报”。该报告表示,关于草案第2条第3款,“有的提出,物权的性质对于明确物权的内容以及区别其他权利具有重要意义,物权具有支配性,无需他人协助即享有权利,又具有排他性,除法律另有规定外,一项物权不能既是我的,又是他的,这一款中应增加物权的排他性。”因而建议将该款规定修改为:“本法所称物权,是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”资料来源:http: //www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw. jsp? label=WXZLK&id=342222&pdmc=051201,访问时间:2005年10月25日。在“支配性”之外加入“排他性”,这似乎使得物权的定义变得更加全面。不过,依谢在全之见,此定义难免叠床架屋:“实则物权之排他与否,乃因对物直接支配所使然,故对物之直接支配,已足以说明此项特性,况属于支配权之权利均同具此项性质,故不以具有排他性为其定义之一部尚不生问题。”谢在全,同上注,页14。


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