其二,所谓“公示”,其效力如何?与物权法定主义规范不同,“物权法草案”明确规定了物权公示之效力:除有相反证据外,“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人。”就其表述而论,此处所规定者,乃物权公示之“推定效力”。只不过在立法技术上,用以表达可被推翻的推定者,乃具规范效果之语词“视为”,而一般不会使用单纯的描述性联结词“是”来担当此任。要求“物权法草案”制定者具备区分描述语言与规范语言之能力,这也许过于苛刻,但无论如何,物权公示之效力内容必须被合理地概括。将公示效力仅仅归结为权利享有之推定,这是“公示对象为物权”之立场所导致的结果。然而,物权公示效力并不局限于单纯的“权利推定”,甚至,其主要效力亦不在于此。一方面,物权公示至少能够产生物权让与、权利推定与善意取得三项效力;(58) 另一方面,如上文所述,物权公示原则乃为动态的物权变动而设,其主要效力亦理当发生于物权变动场合,即,物权让与效力位居物权公示各项效力之首。至于静态的权利推定效力,其发生原理则在于:“由于法律行为方式的物权变动,与占有之移转以及土地登记簿之变更紧密相联,则占有状态以及土地登记簿之登记状态,与实际权利关系相吻合的可能性就极大。”(59) 并且,该效力的意义主要体现于诉讼程序当中。(60) 可见,权利推定不过是物权公示的派生效力,既无法与物权让与效力相提并论,更不可能成为物权公示之惟一效力。
另外,“物权法草案”将物权公示问题规定于总则,显然是认为,它位居物权法共通规范之列。是否足当“公因式”之任,断乎公示效力于各种物权变动场合是否具有充分的共通性。日本法上,物权变动概以公示对抗为原则,我国台湾地区法则概以公示生效为原则,它们抽取物权公示为共通规范而置于总则,均无不妥。我国“物权法草案”则有不同:其间既有貌似公示生效者;(61) 亦有公示对抗者;(62) 即使公示对抗,仍然存在例外规定;(63) 甚至,登记还可能于物权变动之效力无关,其意义仅仅在于造册备案;(64) 除此之外,尚有某些规定只宣示性地声称“应当”登记,却未显示登记与物权变动效力之关系。(65) 可以想见,面对如此繁复的登记立场,如果还非要从中抽取出“公因式”,那么,即使该“公因式”未被错误表述,也必定是毫无规范价值的废话。
将物权法定与物权公示两项原则固定为实证法规范,这一做法本无不可,日本与我国台湾地区即其前例。问题在于,“物权法草案”似乎颇有画虎不成之嫌,其相关规定或者几乎不具有规范品格,或者被错误地表述了规范构成。实际上,上述两项原则均非必得专列条文而置于总则,《德国民法典》即通过各具体规范加以体现。考虑到提取“公因式”之作业本就难度极高,(66) 如果“物权法草案”制定者无法在短时间内理解必要的法律理论,放弃在总则部分概括规定物权法定与物权公示两原则的想法,也许是较为明智的选择。
五、结语
关于立法与法律科学之关系,雅科布斯指出:“在通过所谓国家行为即‘立法’而进行的法典编纂工作中,应将完成立法工作即颁布立法成果之外的任务都交给科学界,而这只有通过在法的制定及完善方面,对立法活动所体现的国家意志设定界限的办法实现。”(67) 通过法学限制立法者的意志,雅科布斯认为,这正是《德国民法典》编纂的“真正特点”。(68) 遗憾的是,上述“真正特点”似乎并未体现于“物权法草案”当中。就本文所讨论的草案第一章而言,我们看到的恰恰是截然相反的景象:法律制定者的意志获得了绝对支配地位。其根本表现即在于,法律制定者不仅几乎在任何问题上都无需顾及法律理论之脉络,可以随心所欲地将其想要的内容写入草案,甚至,它还试图通过制定法来控制法律理论的发展。
制定法的科学性必定来自于法律理论。在我看来,“物权法草案”第一章自反面印证了该判断的正确性。本文讨论表明,由于法律理论未得到必要的尊重与遵从,第一章各项规定既在精神气质上表现出强烈的政治宣言化倾向,亦充斥着诸如规范体系紊乱、制定法僭越法律理论、规范构成被错误表述等大量技术问题。窃以为,若是依循法学标准,第一章内容除了悉数删除,别无其他补救措施。否则,此等规定之集合,与其被冠以“物权法”之名,不如直截了当地称为“财产政策”来得贴切。
【注释】 ①弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,页10-11。对于萨维尼是项见解的出色诠释,参见霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年版。
②全国人大常委会办公厅:“关于公布《中华人民共和国物权法(草案)》征求意见的通知”,资料来源:http: //www. npc. gov. cn/zgrdw/common/zw_html. jsp? id=339450,访问时间:2005年8月26日。
③此处所依据者,乃全国人大常委会向社会公布以征求意见的“物权法草案”第三次审议稿(简称“三稿”)。2005年10月22-27日十届全国人大常委会第十八次会议召开,其间形成第四次审议稿(简称“四稿”)。“四稿”第一章有了些许微调。由于“四稿”未向社会公布,故本文框架仍以“三稿”——“征求意见稿”为据,“四稿”修改内容则在讨论相应问题时加以反映。
④《德国民法典》第三编“物权法”包括九章:第一章“占有”、第二章“关于土地权利的一般规定”、第三章“所有权”、第四章“地上权”、第五章“役权”、第六章“先买权”、第七章“土地负担”、第八章“抵押权、土地债务、定期土地债务”以及第九章“动产质权和权利质权”。
⑤台湾民法典“物权”编“通则”章之立法理由。参见林纪东等(编):《新编六法(参照法令判解)全书》,五南图书出版公司1986年改订版,页179。
⑥迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,页22。
⑦Karl Larenz,《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司1996年版,页372-373。
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