法律成长的精神向度
高鸿钧
【全文】
人类自降生以来，经历了种种艰辛，饱尝了种种苦难。人们首先必须应付自然的挑战，烈日的炙烤，冰雪的寒冷，饥饿的折磨，野兽的袭击，洪水的吞淹，地震的惊吓……其次，人们还必须解决人际纷争：小到争食相夺，争偶相斗，争利相拼；大至争权相戮，争地相战，争霸相逐……凡此种种，人类为之付出了沉重的代价。
如何避免动物界那样残酷的竞争和血腥的厮杀，一直成为困扰人类的难题。在漫漫的历史长河中，在交往互动的实践中，在合作与冲突的交叠中，人类逐渐开始回味同室相煎的苦涩，反思同类相残的不幸，期望同舟共济的和平。为了和平相处，有序生活，人类探索并尝试了各种治道，法治便是其中之一。
提及法治，首先遇到的一个难题是，如何理解和界定法治？尽管人们对法治的理解见仁见智，各执一端，但是有一点是确定的，即任何意义上的法治都以法律为核心要素，脱离法律，法治无从谈起。因此，从描述法律入手来阐释法治便是顺理成章的。当然，对法律的描述可取不同的视角，笔者不拟阐释法律的一般概念，不想描述法律的外在特征，不欲剖析法律的内在机理，而是从整体上考察法律的发展进路，追踪法律的历史步履，辨识法律的成长年轮。
我们虽然无法像目睹有机体生长那样观察社会的发展，但是社会在发展确是一个无法否认的事实。社会发展的重要标志是，在物质之维，人类利用自然的能力不断增强，从而影响自然界的深度和广度日益拓展。在体制之维，人际关系日趋复杂化，由此社会组织和结构日渐扩展。在观念之维，人的主体意识逐渐扩张：从“本我”出发，人类将其母体即自然界作为认知的客体；从“自我”出发，个体将他人作为独立的认知对象；从“超我”出发，个体借助反思意识和超越的心智反观自身，“自我”连同对“自我”的反思也成了思维的对象。人类社会的这种“拓展”、“扩展”和“扩张”的趋向表现为发展或演进，人们往往将其称之为“进步”。
当然，这种进步不是线性的、一维的，而是曲折的、多维的，其间充满了偶然性和不确定性，未来的终局更是难以预料。从这个意义上讲，社会历史并无绝对的规律可循，而是一个自然和社会中各种因素交互作用的过程。晚近的相关自然科学成果揭示，宇宙自生成以来，处于一个膨胀和延展的过程，“创世”大爆炸初始所产生的物质一直处于分化与聚合、自动与互动的过程，从而衍生了宇宙的万事万物。在整体分布均匀的宇宙，某些局部呈现出不均匀；在物质维持自身形态的运动过程中，存在着各种变异。（注：参见[英]约翰·格里宾：《大爆炸探究——量子物理与宇宙学》，卢炬甫译，上海科技教育出版社2000年版，第17、55、 56页。）宇宙是社会得以孕育的母体和得以存续的场域；物质是人类得以生成的元素和得以存活的载体。因此，人类演进的路径无疑会带有宇宙演化的“气质”，社会发展的形态也会含有物质运动的“基因”。宇宙在空间的膨胀折射出它的时间延展；人类社会也呈现出一种空间“膨胀”和时间延展的态势。这种时间的延展和不可逆性，使得人类产生了一种历时性的“过程感”。由于这种“过程”的变化有迹可循，我们人类才能得以借助自己的记忆载体和反思能力梳理历史演进的脉络，分析历史事件的成因，借镜已往的经验，汲取先前的教训，并在此基础之上探寻未来的趋向。
一部法律史是人类社会历史的组成部分，它不止记录了人类法律演进的曲折历程，而且从一个侧面折射出历史上各个社会中经济的兴衰、政治的兴替和文化的兴亡；述说了强者的蛮横、弱者的屈辱；隐含着勇者的抗争、智者的才略。回顾这部历史对于我们思考当下的法律问题和探寻未来的法律路径，也许会有某种启示。
然而，人类按族群而聚，分国家而治。习俗因族群而异，法律依国家而别。人类并无一部整齐划一的法律史，只有各个族群、国家独特的法律史，历史上的法律千姿百态，千差万别。面对如此多姿多彩、纷繁复杂的法律样态，很难以有限的篇幅对于法律的历史发展进行宏观的描述和整体的言说。
然而，不同族群、国家的人们纵然在肤色、语言和生活方式上存有差异，但人之为人毕竟存有某些区别于其他生物的共性，因而人类学家、社会学家以及其他人文领域的学者能够对人进行跨人种、跨语言和跨文化的整体性研究。表面上看，法律的变化杂象纷呈、杂沓参差、杂乱无章，但在各种零散的概念、零碎的事件以及零乱的现象的背后，在变革频繁、变动不居和变化多端的法律样态的深层，潜存着法律成长的基本线索，寓含着法律演进的主要路径，储存着法律生存的时代信息，体现着法律发展的精神底蕴。因此，法学家能够对不同族群、国家的法律进行一般分析。
法律的范围很大，广义的法律不仅指涉作为制度的法律，而且包括作为观念形态的法律。作为制度的法律包括形诸器物的法律设施、规范形态的法律规则以及运用这些设施和规则的法律人员。作为观念形态的法律通常包括法律理论和法律意识。法律理论多种多样，难以笼统描述，法律意识朦胧模糊，更难捕捉把握。因此，本章的描述主要集中于历史上的法律制度，偶尔论及法律观念。
如果历史确如梅特兰所言，是一张“无接缝之网”，（注：F.Pollock & F.W.Mantland，The History of English Law Before the Time of Edward I，Second Edition，Vol.I，Cambridge University Press，1968，p.1.）那么，要想从整体中选取片段、枝节，便难免有人为撕裂“史网”之虞。然而，我们无法从整体上复原历史的面貌，任何整体性的描述都无法脱离片段、枝节，都不得不对丰富多彩的史料和五花八门的事件进行选择，取其适者而用之，择其要者而论之，而这样的“选择”无法避免论者的主观视域和个人偏好。无论史家如何以“我注六经”而自我标榜，其所谓“述而不作”的描述都难以摆脱“六经注我”的痕迹，只不过“我”的强弱程度不同罢了。从另一角度讲，即便能够进行完全“无我”的描述，这种描述也可能会产生另一弊端，即流于简单的现象罗列和杂乱的材料堆积。总之，笔者无法摆脱对史料进行“选择”的命运。与“六经注我”惟一不同的是，在这种“选择”中，笔者时时提醒自己：尽量避免望文生义，断章取义；切勿以论代史，以偏概全。
本文拟通过以下四条线索宏观描述人类法律的成长历程和演进路径：族群之法与世界之法；神灵之法与人世之法；情感之法与理性之法以及特权之法与平权之法。通过这种描述，笔者试图梳理法律演进的历史线索，洞见法律背后隐含的精神意象，探求法律的历史发展趋向。
一、族群之法与世界之法
进入现代社会以来，传统的血缘身份组织已经解体，家庭虽然以血缘关系为基础，但是其规模已经明显缩小，其社会的重要性也大为减弱。与此相应，个人已经成为社会的基本组织单位，虽然存有各类社会组织，但是所有的组织几乎都是个人的集合，其中个人并未完全消融于组织之中，而是仍然保持一定的独立性，并可自由选择是否加入某一组织。然而，在人类社会的早期阶段，氏族或部落是社会的基本组织单位，个人与家庭均消融于氏族或部落之中，完全没有独立的地位。一个氏族或部落以血缘关系作为连接的纽带，以图腾崇拜作为认同的符号，在应对自然环境的实践中，在人际日常交往的互动中，逐渐形成了共同的语言、共同的信仰和共同的行为模式。我们可把这三者统称作生活方式。在氏族社会，社会组织的基本单位是群队、氏族或部落，可将它们统称之为族群。
狩猎社会是氏族社会的较早阶段，是较为典型的族群社会。当时，人类为适应迁移不定的游牧生活方式，族群的人数通常都很少。（注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人 （Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见 W.Durant，The Story ofCivilization，I，Simon and Schuster，1954，p.21.）这种以血缘关系为纽带的族群共同体具有极强的内聚力，成员群聚而居，群猎而食，唇齿相依，荣辱与共。氏族内部高度一体化，人际无群己之别，财货无公私之分。一个氏族通常共享一个姓氏，一种图腾，作为认同的符号。成员个体之间的识别标志主要是血缘的远近、年龄的差异以及体貌的特征。一个人离开所属族群，便失去族群的保护，无法生存，因而，成员被放逐族外是最严厉的惩罚。
一个族群是一个封闭的社会系统，生活其中的人们养成了自以为是、惟我独尊的思维定式。美洲的印第安人认为自己是精选的民族，是人类的楷模；西印度群岛的加利比人认为只有他们才是人；（注：例如，南美洲印第安人中的富伊加人（Fuegians）很少有超过12人以上的团体；通古斯人（Tungus）很少有10个帐篷连在一起的；澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant，The Story of Civilization，I，Simon andSchuster，1954，pp.54-55.）犹太人自称是“上帝的选民”；华夏族最初也以居于天下中心的中国人自诩，傲视四夷。实际上，各民族的早期史诗中常常都流露出这种独尊自大的心理。
