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法律成长的精神向度

  从法律发展的历程看,虽然神灵之法逐渐让位于人世之法,但这一过程十分曲折、复杂。在古代社会法律的变革中,有时是从神灵之法转变为人世之法;有时则是从世俗的人世之法变为神灵之法。例如在西方,古罗马时代掌握在祭司之手的神灵之法逐渐转变为人世之法,但是进入中世纪之后,古罗马的人世之法又被基督教的神灵之法所取代。实际上,整体性的重要转变始于近代西方社会。
  西方率先步入了近代社会。经过文艺复兴、宗教改革和启蒙运动的洗礼,在现代科学主义与理性主义的旗帜下,西方社会由神本主义转向了人本主义,法律在经历了韦伯所谓“除魔”(disenchantment)的过程之后,脱离了宗教而成为体现世俗理性的人世之法。近代以来,虽然在世界少数神权国家或宗教势力较强的社会法律仍然带有神灵之法的特性,但是它们也多少受到了世俗化潮流的冲击。在世俗化的现代社会中,政教合一的神权国家被代之以政教分离的世俗政府;君权神授的原则被代之以主权在民的民主原则;超验的神灵之法被代之以实在的人世之法。由此,法律被认为是民意的表达,而不再被认为是神灵的命令;法律关注的是尘世的现实事务,而不再关注天国里的来世命运;法律重视的是“理性人”的外在行为,而不再重视“宗教人”的内在信仰;法律侧重的是保障个人的权利,而不再侧重确保神灵的义务;法律注重的是保护个人的选择自由,而不再注重维护神灵的绝对权威;法律所规定的纠纷解决方式是诉诸世俗的理性司法,而不再诉诸超验的神明裁判。不过,法律脱离了神灵权威,变成了人世之法,却导致了法律不再被信仰,从而引起了现代法治的危机。
  三、情感之法与理性之法
  在古代社会,先民们的直觉经验与对自然的神秘感奇特地结合在一起,其思想和行为很大程度上受到直觉情感的支配,很少对原因与结果、(注:据载,勘察加半岛的人处死所有在暴风雨天气出生的婴儿;马达加斯加部落将凡是出生在3月或4月、在周三或周五、每个月最后一周的婴儿全部抛弃野外、投水淹死或活埋,如系双胞胎,则认为是通奸的产物,其中的一个或两者同时被处死,因为一个人不可能同时作为两个人的父亲。例如,南美洲印第安人中的富伊加人 (Fuegians)很少有超过12人以上的团体;通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的;澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见 W.Durant书,p.50.)动机与效果以及成本与效益等进行理性考量和逻辑分析,正如中世纪早期的日耳曼人生活在“习惯的荆丛”(注: M.A.Glendon,M.W.Gordon & C.Osakwe,Comparative Legal Tradition,West Publishing Company,1982,p.17.)之中一样,古代社会中的人们很大程度上生活在“情感的荆丛”之中。人们情感化对待事物的姿态,在古代法中留下了深深的印记。
  情感之法的表现形式之一是某些法律很大程度上是作为道德的劝诫和宗教的威吓,缺乏具体的制裁措施。例如,“摩西十诫”提出的十项禁则,对违者竟未宣布任何具体的制裁措施;(注:参见《旧约·出埃及记》。)《古兰经》中宣布了禁止饮酒、赌博、抽签、放债取利、侵吞孤儿财产等禁令,但没有规定对违反者的具体处罚,而更多地把这些行为作为一种宗教上的罪孽加以斥责,或以来世的惩罚相威吓。(注:参见《古兰经》(马坚译,中国社会科学出版社1981年版)中的有关章节。)
  古代中国的法律以重视人情为特色,但是重视人情之法并不等于情感之法。因为人情之法并非在所有场合都与理性之法相对立。不过,古代中国的法律也染有情感之法的色彩。在立法方面,君王往往凭借个人的情感制定或修改法律。历史上这方面最生动的故事莫过于缇萦代父受刑了。史载这位义女以代父受刑的大义感动了汉文帝,使他随即下诏废除了肉刑。(注:《汉书·刑法志》。)另一则故事是唐太宗因看《明堂针灸图》, “见人之五脏皆近背,”对受鞭刑者顿生怜悯之情,“遂诏罪人无得鞭背”。(注:《新唐书·刑法志》。)这两位皇帝对法律的干预无论在内容或旨向上是否适当,都会带有一种潜在的危险,即以个别情感为基础干预法律会使法律本身变得捉摸不定,难以预测。实际上,翻开古代中国法律史就会发现,法条的繁简、刑罚的轻重,往往与人主的个人情感变化有关,甚至同一位君主,其喜怒哀乐的情感变化也直接或间接影响着法律 内容的变化,使赏罚赎赦摇摆不定。
  古代中国法律作为情感之法的特征还表现在司法方面,即便作为一代明君的唐太宗,也有滥情妄杀的时候。例如,当有人检举大理丞张蕴古袒护犯人,“太宗怒”,不分青红皂白, “遽斩蕴古”,但“既而大悔”。(注:《新唐书·刑法志》。)《宣和遗事》记载了一篇有关诗人皇帝宋徽宗赵佶如何法外施恩的趣事。(注:该书中记载:“宣和间,上元张灯,许士女纵观,各赐酒一杯。一女子窃所饮金杯,卫士见之,押至御前。女诵《鹧鸪天》词云:‘月满蓬壶灿烂灯,与郎携手至端门。贪看鹤阵笙歌举,不觉鸳鸯失却群。天渐晓,感皇恩。传宣赐酒饮杯巡。归家恐被翁姑责,窃取金杯作照凭。’徽宗大喜,以金杯赐之,卫士送归。”《宋书·刑法志》。)实际上,在古代中国,“以情坏法”、“罪逐情加,刑随意改”(注:参见L.M.Friedman,A History ofAmerican Law,Simon & Schuster,Inc.,1985,pp.316-317.)的事例很多。
  在所有专制主义社会,法律会因君王的任性而具有情感之法的特征。那么,是否民主社会的法律定会摆脱情感之法的气质呢?实际答案是否定的。以古希腊的雅典城邦所实行的直接民主制为例,当时男性公民都有权直接参与立法,但是,民众的立法完全凭借正义的直觉和朴素的情感,这使得雅典民主制下的立法在很大程度上是一种受大众情感左右的法律。
  古希腊雅典的法律作为情感之法的特质还表现在司法方面,其中最为典型的表现是大众司法和陶片放逐法。司法方面的特色是法官由外行民众担任,以通过抽签选定的50 00名男性公民作为法庭的陪审员候选人。他们分别组成法庭,依照正义的意识做出判决,无须陈述任何理由。陶片放逐法的做法是在达到法定人数6000人的特别集会上,通过 陶片表决的方式来决定是否将某人放逐。
  始于中世纪的西方陪审制也体现了情感之法的特质,无论是英美的陪审制,还是欧洲大陆的陪审制,都是依据非法律职业的大众情感做出裁断,无须陈述任何理由。19世纪后期,英国的陪审制逐渐衰落,欧洲大陆的陪审制也进行了改革,由法官和陪审员组成的混合法庭一道审理和裁决,而不是由陪审员单独做出裁决。只有在美国,由于宪法中有明确的规定和其他原因,陪审制才表现出长盛不衰的生命力。不过,美国在所谓“杰克逊式民主”的潮流中,也表现出对诉诸大众情感和公正意识司法的向往。从19世纪30年代开始,美国一些州取消了对律师资格的限制,至1860年,三分之二以上的州对从事律师职业的惟一要求是具有“良好的道德”。 (注:[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店2000年版,第48页。)法律非职业化潮流对职业化司法产生了巨大冲击。另外,前苏联采用的同志审判会制度,更是诉诸大众情感进行审判的典型。
  复仇是诉诸报复情感解决纠纷和冲突的典型方式。在氏族社会,不同族群及其之间发生侵害,通常以复仇的方式解决。复仇是一种原始的自卫方式,也是基于直觉的报复情感而对侵害者施加的一种惩罚。初民社会,人们“总是为了惩罚而惩罚,为了使罪人受苦而使罪人受苦,而且在他们给别人强加痛苦的时候,自己并没有指望获得任何利益”,(注:[法]埃米尔·涂尔干:《社会分工论》,渠东译,生活·读书·新知三联书店2000年版,第48页。)人们甚至对侵犯自己的动物和伤害自己的工具复仇。国家产生之后,一些国家继续采行这种做法。在古巴比伦,法律明确规定了血亲复仇的合法性,父母犯罪,其子女要承担责任;(注:《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本,上册,北京大学出版社1982年版),法典,第230条规定,建筑师所建房屋存在质量问题导致房屋倒塌,“倘房主之子因此致死,则应杀此建筑师之子”。此项规定也同时涉及同态复仇。)村社要为家庭成员或公社成员的抢劫行为负责。(注:《汉谟拉比法典》(本书采用《外国法制史资料选编》中所载译本,上册,北京大学出版社1982年版),第23条规定,如不能捕获实施抢劫犯罪的行为人,该行为人所在的公社及长老应对被害人负赔偿之责。)这显然是氏族社会对成员行为集体负责制的延续。亚述人也流行血亲复仇,例如《中亚述法典》第2条规定,“死者的家属可以将杀人者杀死”。在伊斯兰教产生之前,阿拉伯氏族社会曾经盛行血亲复仇,古老的贝杜因人往往夸大本族的损失,对加害方实行严厉的报复,以致“一件仇杀案,可能继续40年之久”(注:例如,在氏族时代的贝杜因人劫掠成风,后来的诗人对这种风气进行了描述:“我们以劫掠为职业,劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠,我们就劫掠自己的兄弟。”转引自 [美]希提:《阿拉伯通史》,上册,马坚译,商务印书馆1990年版,第28页。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语,如果族群内部盛行互相劫掠,则会导致生活失序,族群解体。)。古俄罗斯也采用了血亲复仇的制度。(注:《罗斯法典》(王钺译,兰州大学出版社1987年版)中的第1部分《雅罗斯拉夫法典》第1 条规定:如果某人杀害了他人,被害人的兄弟可以为他复仇;子也可以为其父、父也可以为其子或者是侄子为其叔伯、外甥为其舅父向凶手复仇。)古希腊把杀人视作私怨,任凭私人通过报复解决纠纷。日耳曼法也允许通过自力救济处理私人侵权行为。


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