这种独尊自大的心理有助于增进族群的团结与内聚,增强抗御恶劣环境的信心与勇气,增加对外族的防范与竞争能力。但是,这也产生了负面效应,即各个族群在美化自己的同时,形成了“非我族类,其心必异”的排外倾向。在氏族社会初民的眼里,一切与自己行为举止不同的外族都是不可思议的“异类”,或者根本就不属于人类。族群之间对有限生活资源的竞争加剧了这种排外情感。于是,初民们多对外族人极尽嘲讽、贬低和丑化之能事,甚至将其妖魔化,必欲诛灭而后快。当时,一次屠杀外族的战争,无异于一次狩猎活动。(注:例如,在氏族时代的贝杜因人劫掠成风,后来的诗人对这种风气进行了描述:“我们以劫掠为职业,劫掠我们的敌人和邻居。倘若无人可供我们劫掠,我们就劫掠自己的兄弟。”转引自[美]希提:《阿拉伯通史》,上册,马坚译,商务印书馆1990年版,第28页。“劫掠自己的兄弟”似是夸张之语,如果族群内部盛行互相劫掠,则会导致生活失序,族群解体。)因为对于初民们来说,这种活动有助于培养勇武精神,消灭竞争对手,夺取现成的生活资源。胜者可尽情享用败者的财物,尽兴品尝败者躯体的美味佳肴。 (注:据考证,几乎所有氏族社会的族群都有过食人的习惯和嗜好,诸如爱尔兰人,古代西班牙的伊比利亚人(Iberia)、皮克特人(Picts)以及11 世纪的丹麦人都有食人的习惯。在这些部落中,人肉是大宗的交易品,人们不知何为葬礼。例如,南美洲印第安人中的富伊加人(Fuegians)很少有超过 12人以上的团体;通古斯人(Tungus)很少有10个帐篷连在一起的;澳洲的原始游牧民族人数通常不多于60人。参见W.Durant 书,p.10.据考证,中国上古时期也经历过食人的阶段,参见蔡枢衡:《中国
刑法史》,广西人民出版社1983年版,第27-28页。)即便在改变了食人习惯之后,胜利者也可物尽其用,将战俘用作奴隶,任其使役。遇有外族人闯入本族领地,通常是格杀勿论。当时族群内部处于有序状态,而族群之间则处于无序状态,战事频仍,仇杀无度:猎人为争夺猎区而战,牧人为争夺牧场而战,耕者为争夺土地而战,战士为争夺荣誉而战。一些战争可能有经济上的原因,但许多战争纯系出于对外族的敌视心理,或是为显示本族的优越。如果不同族群之间能够和平共处,那是极为罕见的现象。
氏族社会的族群内部不存在现代意义上的正式法律,秩序的维系主要诉诸以伦理为基础的习俗。这些习俗包含着人们的情感与理性,融会着人们的经验与教训,承载着人们的价值信念与行为模式,并因口耳相传、世代相袭而得以延续。习俗中含载着族群内部的基本行为规则,指示哪些行为被鼓励,哪些行为被抑制,哪些行为被允许,哪些行为被禁止。人们对这些作为习俗的规则心照不宣、心知肚明、心领神会、心悦诚服。伤风败俗的违禁者,要受到习俗的惩罚。从功能上看,这些习俗便是族群内部的习惯法。倘若以为这种习惯法柔弱乏力,那就大错特错了。实际上,它们与特定族群的生活方式融为一体,坚不可摧,牢不可破。如果说血缘关系是族群存续的基础,那么,习俗则是族群维系秩序的“祖传秘诀”,是其精神风貌的载体,文化认同的密码,对外克敌制胜的法宝。族群将这些习俗奉为本族的“专利”,仅仅适用于族群内部成员。在他们看来,外族人不配适用这套“正确”或“先进”的习俗。在古希腊,除非订有互惠条约,否则法律不适用于外国人;在古罗马,早期的市民法也拒绝适用于外邦人。这些做法都是先前族群排外意念的自然流露。另一方面,人们往往将外族人的习俗视为“陋习”,视作“恶俗”,极尽排斥、攻击之能事。在氏族社会,族群之法是一种封闭之法和排外之法,每一族群都各有一套作为习俗的法律和作为法律的习俗。
人类社会在后来的发展中,族群之法的壁垒逐渐被打破,排外倾向也有所减弱。
国家的产生破除了法律藩篱。伴随生产工具的改进、种植作物技术和驯化动物能力的增强,人类由狩猎社会进入了农业社会。定居的生活方式和劳动生产力的大幅度提高,使得族群的财富和人口数量空前增加,族群的规模迅速扩大。在氏族内部,成员开始分化,个体意识趋于强化,阶级冲突不断激化,血缘关系逐渐弱化。财产私有制的产生和氏族内部关系的复杂化,致使原有的氏族管理体制日渐失灵,简单的族群习惯法日益失效,氏族社会走向解体。为了避免由此而使社会陷入失序与混乱,便需要一种维持秩序的新型组织和机制。于是,国家在此背景之下应运而生。
国家通常包括许多氏族、部落。在那里,统一领土的地域疆界取代了氏族社会的血缘“疆界”;超越族群的国家意识取代了狭隘的族群意识;国家专门机构制定或实施的官僚法取代了族群的习惯法;全国通行的属地法取代了仅仅约束族人的属人法。我们看到,在古希腊的雅典,先是梭伦以财产多寡划分公民等级,破坏了氏族血缘关系的壁垒。后来,克里斯提尼则彻底取消了四个部落,代之以10个选区,摧毁了氏族组织及其排外的习惯法,将所有氏族成员都置于雅典城邦国家的统一法律之下。在古罗马,“王政”时期仍然是氏族社会阶段,但氏族组织已经逐渐开始联合,当时有300个氏族,每10个氏族组成胞族,10个胞族组成一个部落,共形成了3个部落。针对氏族内部的财产私人化和由此带来的经济分化,第六王图里乌斯(Tullius,约公元前578-前535在位)进行了重要改革,根据财产状况将人们划分为5个等级,并将原来按照血缘关系形成的3个部落,按照地域划分为4个部落,打乱了原来部落的血缘界限。进入共和时期之后,罗马所有的氏族、部落都处于统一的国家权力之下,原来各成独立系统的氏族、部落法律让位于称作罗马市民法(ius civile)的统一法律。后来,仅仅适用罗马公民的市民法又让位于适用于境内所有居民的万民法(ius gentium)。在阿拉伯半岛,伊斯兰教国家产生前,各氏族、部落都奉行自己的习惯法。穆罕默德通过他的宗教事业,将一盘散沙的各氏族、部落统一起来,并在此基础上创立了伊斯兰教国家。此后,各阿拉伯部落的习惯法均让位于统一的伊斯兰法。
其他社会也经历了族群之法被国家之法不断统合、同化的过程。有趣的是,无论是古希腊、罗马,还是古代伊斯兰教国家,由氏族社会向国家的重大转变,都是通过立法输入的改革实现的。关于中国国家的起源,目前通说溯至夏朝,但是除了地下发掘出来的文物所提供的有限证据之外,迄今仍无足资可信史料证实夏朝的政治组织和典章制度的实际设置与运作情况,笔者难以对其法律进行评说。但有一点似乎可以断定,如果中国的国家形成于夏朝,那么,原来作为部落联盟的三大集团即华夏集团、东夷集团和苗蛮集团各自封闭的习惯法肯定会受到国家权力的冲击,国家一定会将统一的法律适用于领土内的臣民,而不管他们原来属于哪个部落,也不管他们原来奉行的是何种习惯法,部落的属人法会让位于国家的属地法。(注:有人认为在国家产生前,除了氏族模式之外,还存在一种实行一定程度集权制的酋邦(chiefdom)模式,中国早期国家的形态如夏朝属于酋邦模式。详见谢维扬:《中国早期国家》,浙江人民出版社1996年版。)
当然,国家的产生并没有彻底消除族群之法,因为国家之法在某种程度上容忍并吸收了某些族群之法。在国家形成之后,族群之法仍然公开或潜在地继续存在和发展。
文化传播推动了法律移植。无论人类最初起源于一处还是多处,有一点是毫无疑问的,即在人类的早期,文明分别在不同的地域得以发展,各自相对独立地演进,彼此接触是极为偶然的。例如世界古代的几个主要文明——中国文明、埃及文明、巴比伦文明以及古希腊文明——最初都相对独立地发展,相互间影响很少,因而彼此之间差异很大。
人类文明包含着人类利用和改造自然的物质成就,从而使人类的基本生活条件得以维持与改进;也包含着人类在互动交往中的制度成就,从而使人类得以有序生活,和平相处;还包含着人类思考自然、社会、自我以及它们之间关系的心智结晶,从而使人类得以积累智识,反思过去,审视现实,构想未来。我们从动态的角度把文明称作文化。物质形态的文化和制度形态的文化以及心智或观念形态的文化互联互动,交织演进,很难断定孰先孰后,更不能简单断言孰本孰末。文化的借鉴和移植带动了不同族群之间法律的借鉴和移植。
翻开历史,我们仅以世界几个主要文明为例,就会发现文化互动对族群、国家法律传播的影响。古希腊是历史上的重要文明之一。当时存在众多的城邦国家,它们相对独立,各有自己的法律。不过,由于地域的便利和特殊的结盟关系,使得各城邦国家之间在文化上有着广泛的接触和交流。这促进了各城邦国家之间法律的借鉴,其中雅典在其强盛时,法律对其他城邦的影响尤其广泛,以致雅典法律是否便于被希腊其他城邦国家所采用,竟成为判断雅典法律本身是否适当的标准。(注:W.Durant,The Story ofCivilization,Ⅱ,Simon and Schuster,1966,p.262.)古罗马创造了古希腊所无法比拟的物质成就,但是,在文化方面却从古希腊那里汲取了丰富的营养。其中古希腊的宗教、艺术、工艺和贸易对罗马的影响是不争的事实,但是,关于罗马法是否受到过古希腊法的影响,特别是《十二表法》是否参照了古希腊法,则存有争议。(注:参见AlanWatson,Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,1993,「编者按」。25-29.)无论如何,有一点是可以肯定的,即罗马法中万民法的思想取源于古希腊的自然法理念。后来,古罗马文化在西方得到了广泛的传播,一些国家以古罗马帝国的继承者自居,自称为“神圣罗马帝国”。在遍及西欧的文艺复兴运动中,古罗马文化与古希腊文化一道成为了复兴的主要内容。对罗马文化的继承和发扬,促进了西方各国对罗马法的继受。首先是中世纪大学对罗马法的研究推动了罗马法的复兴,然后是现代西方民族国家大规模地继受了罗马法。古代中国文化有过辉煌的时期,在东亚诸国产生了广泛的影响,日本、朝鲜等国在移植中国文化的同时,也移植了中国的法律,从而形成了以中国法为核心的中华法系。(注:详见杨鸿烈:《中国法律对东亚诸国之影响》,中国政法大学出版社1999年版。)印度文化在亚洲地区得到了广泛传播,其法律制度也伴随宗教文化的传播而在南亚各国影响深远。伊斯兰文化的影响也十分广泛,遍及亚洲、非洲和欧洲众多国家,一些族群、国家在接受伊斯兰文化的同时,也接受了伊斯兰法。文化影响推动法律传播最明显例子是近代(注:在英文中,“近代”与“现代”用一个词“modern”表示,本文“近代”与“现代”通用,指自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及与之相伴随的资产阶级革命以来西方社会的变革历程。本文认为不存在一个独立的后现代阶段,所谓“后现代”不过是现代过程的延续。)以来西方文化的影响。这种文化自从成为世界的强势文化以来,对非西方国家产生了强烈影响,由此导致了西方的法律被众多非西方国家所借鉴或移植。