实用主义法学家满足于使用实用主义的方法解决法律问题,他们都对各种形而上学问题不感兴趣。不过正是这一点使得一些人认为实用主义让人无法忍受。因为实用主义愿意放弃了对人性以及世界的一般的、永恒的东西的追求,对有些人来说,这些永恒的东西似乎本身就是人的一部分,如果失去了它们,人可能就失去了“类本质”。从这个意义上,实用主义对传统哲学的否定比任何其他流派都更彻底。实用主义还改变了对事物和行为的正当化或者合理化的方式,也改变了理论范式。它不是以理论来论证理论,而是以事实来论证理论。正因为这一点,波斯纳认为实用主义给法律带来了很大的变化。他多次强调:“美国法律的实用主义特性可以改善美国的法律”。[69]他认为美国法律实用主义的用处有两个:(1)是推翻那些雄心勃勃的法律理论;(2)是“促使法律学术更略为接近社会科学,促使司法游戏更略为接近科学的游戏”。[70]的确,通过霍姆斯、卡多佐、波斯纳等实用主义者的努力,美国的司法状况和一个世纪以前有了很大的改变。
以上这些都可以说是实用主义的贡献。不过波斯纳谦虚地说:实用主义其实也没什么太了不起的贡献,它无非是戳穿了一些气球,指出了一些糟糕的观点或者伪装。他还进一步指出,今天的实用主义和早前的实用主义相比没有多大的进步,因为就实用主义的性质来说,不可能有太大的进步,最多就是实用主义可资使用的工具多一些,比如,比起前人,我们今天可借助更多的知识和方法对法律进行分析。所以,“实用主义法理学真正蕴涵的一切……就是拒绝这样一种观点:法律是基于某些永恒原则并以逻辑操作予以实现的东西,就是决心把法律当作一种工具,为一些社会目标服务。”[71]
波斯纳还强调,实用主义是一种如何使用理论的理论,它不是解决实际问题的处方。[72]它对我们如何处理和解决法律中的问题提供指导而不是提供答案。正是在这个意义上,波斯纳认为实用主义也没什么大的作用。他在《超越法律》的“实用主义能有什么贡献给法律?”这一章的开头引用了艾略特的一句话:“实用主义的重大弱点就是它最终对谁都毫无用处。”[73]当然,这不能理解为实用主义真的一无是处、没有什么价值,如果真是那样,波斯纳也不可能那么推崇实用主义。波斯纳只是在强调实用主义的作用的同时提醒我们同样不要忘记实用主义的局限性。从无法为我们提供答案的角度看,实用主义是没有用的。但它可以帮助我们寻找、尝试各种可能,然后选择一种比较好的解决方法。因此,我认为可以把艾略特的那句话添上一句:实用主义的最大优点就在于它清楚自己有时候是没有用处的。或许这也可以算得上是实用主义的一个贡献。
通过以上的分析,我们可以了解到:波斯纳的实用主义立场和他的法律的经济分析的方法是相辅相成的,尽管从表面上看,法律的经济学进路和实用主义进路似乎是矛盾的,因为经济学研究看起来是形式的、“客观的”,而实用主义对这些特点似乎没有什么好感。但应该注意的是,实用主义并不排斥所有的具有形式或者客观优点的东西,比如,逻辑或者数学。实用主义不会认为使用逻辑或者数学违背了实用主义的原则或者立场,他们反对的是形式主义,而不是具有形式优点的东西。从波斯纳的实用主义的立场我们可以发现,他希望尽可能消除法律中的形而上学色彩,努力把形而上学问题变成科学问题处理。法律的经济分析在波斯纳看来,是达到这个目的的最佳手段。波斯纳说:“法律经济学集中体现了实用主义意义上的科学研究伦理在法律中的运用。”[74]反过来,对他最经常使用的法律的经济分析的方法,波斯纳也说要“运用哲学来削弱它,看它剩下的是些什么东西”。[75]而这恰好是他的实用主义的体现。他的实用主义立场使得他承认他的法律的经济分析的方法并不是万能的,承认它也是有缺陷的。这也可能使得一些(但不是全部)对法律的经济分析的批评失去意义。
(六)
总之,在波斯纳看来,法律的经济分析对法律理论和实践的发展可以提供很多帮助。但经济学的分析方法遭法律界的一些人的抵触,他们对法律的经济分析的反感的原因之一就是经济学帝国主义对法律的入侵,而入侵总是不那么受欢迎的。另外一个原因是用经济学分析得出的一些结论可能和法律人的直觉[76]不同。但这些批评有些是没有道理或者理由不充足,可能只是一种落后的意识的反映。因为科学进步的标志就是科学对常识的超越,而经济分析在这一点上可以为法律提供很多帮助,这有助于法律的科学化。弗里德曼说:“经济学家可能在某些问题上更容易得到答案,而在其他问题上更难得到答案,经济学分析的主要影响不是改变结论而是改变论证过程——任何争议双方的论证过程。”[77]我很赞同他的观点,而且我认为波斯纳之所以器重经济分析的方法也是因为这个原因。经济学可能可以解释一些结论看起来古怪,但推理过程却是合理的现象,而且事实上经济学得出的这些结论反而是正确的(比如:经济学关于限制租金的政策,还有积极补偿行为的分析)。经济学的这些分析有助于改变法学界囿于自己的传统进路而带来的错误观点或者其他偏见。一门学科成熟的标志就是它从常识中来,但又超越常识,它可以解释一些现象,帮助我们摆脱错误的常识。在法律中引进经济学就多少起这个作用。
比如,诺思分析了自从美国禁止香烟广告后的结果和人们预料的相反。吸烟的危害并没有因此降低。实证研究表明广告使人们可以得到更便宜而且品质更好的物品。禁止香烟广告的一个后果是媒体没有义务播放反对吸烟的广告(因为按照美国媒体规定,对任何事务,应该宣传其两面),结果表明妇女和儿童在此后吸烟的人数增加。另外一个后果就是低尼古丁和焦油的香烟的引入少42%,所以,总体上看,香烟对人们的危害加大了。[78]类似的例子还有,一项旨在保护贫困的承租人的法律规定:业主不能实施租赁合同中任何不利于承租人的条款。但这样的法律的最终结果却必然损害贫困的承租人的利益。因为很少会有人愿意把房子租给很可能无法收取房租的承租人。[79]那些看起来保护弱者的制度,不管是最低租金或者积极补偿制度其实最终却都损害了法律本来希望保护的那些人的利益。可见,一些制度的设立的结果和我们预期的可能相反,而如果我们只是知其然,不知其所以然,只会进行简单的类比,国外的制度如何,所以我们也应当如何,这样可能在不经意中就把错误引进来。而那些认为在法学中引进其他社会科学知识和方法会破坏法学研究的独立性,孜孜以求所谓的法学研究的独特方法,排斥对其他科学方法的使用的做法无异于画地为牢。
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