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罗宾·F·格兰特（Robin F. Grant）认为波斯纳攻击的只是边沁那种形式的功利主义，他攻击的只是每个人都有平等获得幸福的权利的那种功利主义。而实际上如果功利主义的功利的计算所依赖的基础不同，结果也会不同。[45] 他还认为，波斯纳批评功利主义有3个问题，但财富最大化也同样有那3个问题。[46]
还有不少人认为：以社会财富最大化作为社会行为的指南具有内在的不完整性。孙斯坦说：“法律的经济分析方法的优点在于它对所有普通直觉所持的批判性态度，从而说明普通直觉太粗糙，不足以成为法律的基础”。[47]但他同时认为，对财富最大化可以有不同的理解，把它作为法官和律师行为的完全指南，恐怕太武断了。此外，德沃金也批评财富最大化对权利分配只字不提，或者至少是没有说出我们希望听到的东西。认为如果财富最大化对权利的初始分配不关心的话，这样的正义概念就是不完整的。对于这些批评，波斯纳首先引用贝克尔的研究指出：初始分配带来的优势和劣势在三代之内基本上可以消除，当然，波斯纳认为这样的回答还无法完全令人满意。关于权利的初始配置，我们有时候很难找到充足的经济学理由去解释它。比如，如果允许乞丐在街上行乞，那么，其他人就要支付给乞丐，但为什么把权利配置给乞丐，而不是其他人，这在经济学中找不到根据。[48]类似的情况还很多。波斯纳并没有回避这些问题，他承认：“并非法律遇到的所有问题都能不费吹灰之力地转化为经济学问题。”[49]比如，在关于人工流产问题，经济学分析的困难在于无法在经济学本身的框架中进行成本和收益分析。因为我们很难计算出强迫一个妇女生下一个她并不想要的孩子的成本是多少，而如果那个胎儿被流产，他/她的成本又是多少，还有他/她的成本是否应该纳入对社会的总体的福利的计算中，等等。这些问题也是经济学内部无法解决的。
波斯纳也承认财富最大化原则还可能使某些人的状况更糟；同时，这种伦理观还可能给某些人带来不快。他说：“财富最大化进路的另外一寓意是，谁没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平，他对资源配置就没有发言权，除非是他们构成了那些有财富者的效用函数的一部分……这个结果很刺激现代人的情感”。[50]的确如此，这至少让很多人心理不快。为此，波斯纳把他的财富最大化的作用限定在一个比较狭窄的范围内，认为这个理论的主要作用在于避免和纠正功利主义面临的一些理论难题。因此，波斯纳其实是反对把功利主义原则或者经济学原则推到极致，他认为这和自由主义的原则是相冲突的。可能导致强制执行夏洛克的“一磅人肉”的合同以及取消社会福利的情况。所以，波斯纳说：“在某些问题上，哪怕你非常信奉法律经济学方法，也还是不得不在政治哲学和道德哲学问题上表明立场。”[51]而且这些问题不仅仅是财富最大化面临的难题，而是共同的难题，对这个问题，没有很好的答案，也没有更好的进路。
尽管波斯纳试图以一个看起来更中立、更具体的概念来纠正功利主义的抽象性带来的问题，但尽管“财富”概念看起来没有“幸福”概念那么抽象，但它依然无法解决或者减少功利主义面临的各种责难。除了上面的例子外，波斯纳认为财富最大化避免了功利主义为了整体利益牺牲个人利益的道德恶魔，但对那些“没有足够的挣钱能力来支持哪怕是最低的像样的生活水平”，让他接受“他对资源配置就没有发言权”的财富最大化原则，他很难不把财富最大化当作另外一种道德恶魔。
后来，波斯纳对他早期的观点还是作了让步，他说：“一切现代社会都偏离了财富最大化的律令。”[52]他承认他早期的基础主义的努力失败了。如苏力所说，根据哥德尔定理，这个失败是注定的，这是基础主义的失败。[53]在后来的《法理学问题》中，波斯纳对自己的观点进行了修正，认为应该对“财富最大化”进行工具主义的理解，而且，这样的理解不会削弱它对法律的作用。他说：“如果对财富最大化作实用主义的理解，财富最大化就是工具性的，而不是基础性的，这一点并不是否认以财富最大化来指导法律和公共政策”。[54]他以他的实用主义修正了他在《正义/司法的经济学》的基础主义的努力。或者说，他抛弃了早期的基础主义，认识到，即使法律的经济分析没有一个坚实的基础，也不妨碍法律的经济分析的方法仍然起作用。他说：“实用主义者并不为缺乏基础而惴惴不安”。[55]这就把实用主义和法律的经济分析的方法更加紧密地结合起来。
因此，要完整理解波斯纳的法律的经济分析的方法，还必须对他的实用主义立场有所了解。
（五）
实用主义是当今很有影响的哲学流派之一，通常被看作是美国土生土长的哲学，而且被视为“美国精神”的象征。经过霍姆斯、卡多佐等人的努力，实用主义在美国的司法领域也产生重大的影响。波斯纳继承了霍姆斯和卡多佐等人开创的实用主义的司法传统。J·L·赫夫曼（J. L. Huffman）说，“实用主义是波斯纳司法哲学的核心。”[56]波斯纳自己也明确表态：“我赞同一种实用主义的法理学。”[57]可以说，实用主义的法理学不仅是他的理论追求，也是他的司法实践的目标。他一再强调法理学非常需要方法的转变，主张法理学应该变得更为实用主义一些。但由于没有完全一致的实用主义，所以，我们必须理解波斯纳的实用主义究竟是怎样的。
和一般观念不同，波斯纳并没有把实用主义看作是美国的专利。在波斯纳看来：实用主义更多的是一个传统、态度和视角，而不是一套教义。对它最好用詹姆斯说的“实用主义的气质”来概括。波斯纳认为在荷马诗史《奥德赛》那里就可以发现“实用主义气质”。奥德修斯（Odysseus）*不是传统意义上的正统的英雄，他的主要特点是能够熟练地适用环境，而不是用强力和环境作对。所以，他是个实用主义者，一个工具理性者而不是沉思者。他的虔诚不是出于对作为造物主的上帝的爱，而是一种实用主义的虔诚。[58]波斯纳认为实用主义的气质也存在着前苏格拉底哲学家那里。后来的休谟、边沁、密尔、爱默生、黑格尔、托克维尔、尼采、波普尔都有这种实用主义的气质。
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