波斯纳的法律的经济分析
张芝梅
【关键词】波斯纳；法律的经济分析；实用主义
【全文】
法律的经济分析是波斯纳一直推崇的方法。他认为经济分析的方法可以用来解释很多法律问题。不少人把功利主义看作是法律的经济分析的规范基础，波斯纳对此颇不满意。因此，在《正义/司法的经济学》中，他提出以财富最大化作为法律的经济分析的规范基础。他花了很大气力试图论证财富最大化是一种和功利主义不同的规范理论。但波斯纳的理论遭到很多批评，他想为自己的方法奠定一个坚实的规范基础的努力并不成功。本文也认为还没有足够的理由认为财富最大化是一种比功利主义更好的规范理论；恰恰相反，财富最大化使波斯纳落入和以前的功利主义差不多的尴尬的境地。波斯纳自己也意识到这个问题，他自己后来修正了他在《正义/司法的经济学》的观点，放弃了这个基础主义的努力，以更加实用主义的态度使用法律的经济分析的方法。使得实用主义和法律的经济分析的方法相得益彰。
（一）
“法律经济学”，[1]又称“法律的经济分析”、“法律的经济学研究”、“经济分析法学”、“法和经济学”等，是一门起步晚、但发展迅速的经济学与法学的交叉学科。它诞生于20世纪50、60年代，如今已经取得许多辉煌的成就，许多法学家和经济学家都很重视这个领域。不过，由于研究者所持的学科立场及研究视角的不同，经济学家和法学家在“冠名”上有一定的分歧（这在一定程度上说明这门交叉学科在各自学科中的重要地位）。当然，为了淡化“冠名”上的学科倾向，“法和经济学”可能是一个比较中性的学科称谓。[2] “法律经济学可以被界定为运用经济学的理论（主要是微观经济学和福利经济学的概念）来检视法律和法律制度的形成、结构、作用以及对经济产生的影响”。[3]简单地说，就是运用经济学的一些方法和理论，对法律问题进行分析。事实上，法律经济学并不是一个统一的学术运动，在其发展过程中一直都存在着不同的学派，各个学派内部也有观点和意见的分歧，这种观点和意见的分歧不仅存在于经济学家和法学家之间，在经济学家内部也可以区分出不同的学派。
尽管法律的经济分析的方法可以溯源至马克思和边沁，甚至更早，比如，亚当·斯密。但作为独立的学科，法律经济学的历史只有短短的50年左右。此前，法律的经济分析差不多就是反托拉斯法的经济分析。[4]不过，就在这半个世纪的时间中，法律经济学从涓涓细流很快汇成滔滔江河，成为对经济学和法学都产生重要影响的学术运动。
法律经济学涉及的内容非常广泛。波斯纳认为它包括两个主要的分支。[5]一是运用各种经济学的分析工具对通常认为和市场有关的领域进行分析。这一领域的研究可以追溯到亚当·斯密关于商业立法的经济后果的分析。具体包括反托拉斯、税收、公共事业、公司、金融等经济管理领域。经济学在反托拉斯法和经济管理领域非常成功，对美国法律的发展起重要作用。经济学家也经常充当反托拉斯法和证券监管等方面的专家证人。另外一个分支是对通常被认为是非市场领域的分析。其先驱是罗纳德•科斯和盖多•卡拉布雷西（Guido Calabresi），后来贝克尔对一些通常认为和经济学没有多少关系的领域也进行的分析，加上其他人的努力，使得法律经济学扩展到许多非市场或者准市场的领域，比如：侵权法、家庭法、
刑法、言论自由、程序、立法、国际公法、知识产权法、审判和上诉程序规则、环境法、行政程序健康与安全管理、禁止就业中的差别对待等领域。[6]
法律经济学的发展历程大致如下：
20世纪50年代后期至整个60年代，是法律经济学的初创时期。艾伦·迪雷克特（Aaron Director）在1958年创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economics，亦译“法律经济学杂志”），所以，一般认为，芝加哥大学是法律经济学的诞生地。罗纳德•科斯于1961年发表了《社会成本问题》（The Problem of Social Cost），通过对外部性问题独辟蹊径的分析，得出这样的结论：当交易费用为零时，不同的产权界定将不会影响资源配置的结果；反之，当交易费用不为零时，不同的产权界定会导致出现不同的资源配置结果。这就是著名的“科斯定理”。它认为，有效的法律制度安排能够节省私人交易的费用，减少谈判达成协议的成本。“科斯定理”将法律制度安排与资源配置结果两者有机地结合在一起，为运用经济学的理论与方法研究法律问题奠定了基础。卡拉布雷西则在同一年发表了《关于风险分配和侵权法的思考》（Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts）一文，从经济学的视角比较系统地研究了侵权的法律问题。标志着经济学的分析进入了传统上属于法学家的普通法研究的具体领域。
70－80年代是法律经济学蓬勃发展的时期。这个时期出现了许多优秀的代表人物与研究成果，最著名的就是波斯纳的《法律的经济分析》，直到今天，它仍然是关于法律经济学的最全面的教科书。一再再版。与此同时，大量的有关法律经济学的研究机构和学术刊物也纷纷问世。法律经济学得到迅速的发展，逐渐成为一门具有比较完善的理论体系的、相对独立的新兴学科。
90年代以来，法律经济学进一步拓展了自己的研究领域，一些学者试图将经济学、法学、哲学三者结合起来研究，使法律经济学的研究领域扩展到更具根本意义的法律制度框架方面，从而推进了法律经济学研究中的“经济法理学”（Economic Jurisprudence）运动。在法律经济学研究领域扩展的过程中，存在着两种不同的学术倾向： 第一，对法律经济学研究的全过程进行比较系统的反思和综合性的研究。第二，对法律经济学的研究领域进行变革与突破，重新反思法律经济学的学科性质等问题。
