如今,经济分析的方法已经渗透到法律的各个具体领域,法律经济学遍地开花,并结出累累硕果。波斯纳说:“最能解说司法决定,又能将之置于某个客观的基础之上,在近年来追求系统阐述这样一个首要的司法正义概念的努力中,最为雄心勃勃并可能最有影响的就是‘法律与经济学’交叉学科领域,通常人们又称其为法律的经济分析。”[7]
法律的经济分析的基本的假定是:“人们总是理性地最大化其满足度,一切人(只有很小的孩子和严重智力障碍者是例外)在他们的一切涉及选择的活动中(精神变态的或其他因滥用毒品和酒精而产生类似精神错乱影响的活动除外)均如此”。[8]这些活动不仅仅指法律活动,而是指人们日常生活的一切活动。波斯纳解释说,这里的“理性”不一定是深思熟虑的结果,而是手段的合目的性。同时,波斯纳也对饱受批评和误解之苦的作为经济学基础的“理性人/经济人”的假设进行了说明,他说:“‘经济人’,并不如同一般人设想的那样,只是纯粹受金钱驱使的个人,而是一个行为完全由多种动因决定的人;他的理性与鸽子或老鼠的理性并无什么不同。”[9]这种看法强调了人和动物的一致性,某种程度上把人的理性和动物的理性等同。[10]同时,还有力地回应了某些人把“经济人”看作是只受经济利益驱使的人而对“经济人”假设的批评。波斯纳认为,经济人并非指那些只计算金钱的人,他们也可能为自己的某种特殊的爱好、甚至为了利他主义的信仰付出。[11]
(二)
波斯纳是法律经济学芝加哥学派的一个重要代表人物。有人认为:“如果波斯纳不是法律的经济分析的奠基者,那他也是它的推广者”。[12]在波斯纳后来的文章和著作中,法律的经济分析也是他最经常使用的方法,他认为经济分析的方法可以用来解释很多法律问题。因为“法律推理的隐含结构有很多是经济学的”、[13] 而且“法律方法和经济方法虽有差异,但常常会得出相同的结论”。[14]
在《法律的经济分析》中,波斯纳指出法律的经济分析有实证和规范两个方面内容,[15]后来他又把它扩展为三个方面。在《法律理论的前沿》中,波斯纳说:“法律的经济分析具有启示性、描述性和规范性三个层面。在启示性层面上,它试图展现法律教义和法律制度的潜在统一;在描述性层面上,它寻求识别法律教义和法律制度的经济逻辑与作用,以及法律变化的经济原因;在规范性层面上,它为法官和其他政策制定者提供通过法律进行管制的有效方法”。[16]弗里德曼也有类似的论述,他认为:“法律的经济分析包括三个紧密相关的部分:预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”[17]
波斯纳认为法律的经济分析这种进路除了有预测和规定的作用外,还可以使得“人们对普通法的理解也更为简单和融贯了……而且适用起来也就更为客观了”。[18]波斯纳这里隐含着传统的追求客观性的进路没有结果;而如果追求客观性,法律的经济分析是个很好的选择,因为经济学分析客观性程度相对较高。虽然我们不可能把普通法的各种规则、案例简化为有限的经济学模型或者一些数学公式,[19]但经济学同样可以帮助清理普通法中的一些没有效率的规则或者判例。而且,波斯纳认为,用经济学对普通法进行解释,非常方便。他说:“一旦理解了普通法最精髓的经济学特性,许多普通法原则看起来就太肤浅了。只要有少数原则,例如成本收益分析、预防搭便车、不确定条件下的决定、风险回避、推动双方受益的交换等,就可以解释大多数普通法原则和决定”。[20]但要注意的是,这样的处理方法看起来有些像兰德尔对普通法的科学化的努力,但它们还是有区别的,区别在于能否得到经验的证实。经济学的这些分析一般可以通过经验证实其是否有效。
总之,经济学的方法的作用就是从它自己的角度,运用它的知识帮助法律人发现法律规则、政策或者法律实践中可能给人们带来不利影响的东西,避免不必要的损失。“经济学是判断法律规则之效果的关键性工具之一。知道规则将产生何种效果对于我们理解现有的规则和决定我们应有的规则都是至关重要的。”[21]
在波斯纳看来,法律的经济分析不仅改变了美国的法律理论,更重要的是,它改变了美国法律的实际面貌。他认为法律的经济分析这种进路有以下几个作用:一是为有争议的法律问题提供一个中立的立场;二是通过分析,分析各自立场中的自相矛盾之处;三是通过打破教条的限制,挑战法官或者律师的观念,迫使他们为自己的立场辩护来间接简化法律分析;四是通过分析,促使反对某种观点的人重新思考他们的立场。波斯纳认为知识不能加强某人的道德判断,但有助于质疑某种道德判断。[22]弗里德曼认为经济学的方法对法律发挥两方面的作用。“从目的出发,它提供了一种评价法律规则、即判断它们是否很好地达到了目的的方法;从一个法律规则或法律制度出发,它提供了一种通过找出该法律意欲达到的目标而理解该法律的方法。”[23]弗里德曼认为经济学家的作用是改变了论证的过程,而不是改变结论。
因此,即使是那些不喜欢或者认为法律的经济分析有各种各样的问题的人,也不得不接受这些经验事实。法律对经济学的方法的使用已经对法律的许多领域产生了显著的变化。比如:它彻底改变了反托拉斯法、对许多领域的放松管制也起促进作用。
(三)
许多人把功利主义看作是法律的经济分析的规范基础。尽管波斯纳承认“最大多数人的最大幸福”的功利主义原则对规范经济学有启发作用;功利主义原则和波斯纳提倡的法律的经济分析的“财富最大化”原则也有共通之处(也可以说,财富最大化原则是对功利主义原则的超越,它是在对功利主义原则的批评的基础上建立起来的),但他对把功利主义当作法律的经济分析的规范理论颇有些不满。因为他认为功利主义的规范理论有很多问题。
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