波斯纳认为以财富最大化作为功利主义的替代有以下这些优点。
首先,财富最大化鼓励并推崇韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中提到的促进资本主义发展的那些美德。其次,波斯纳认为财富最大化还为分配正义和校正正义提供了一个更坚实的基础。[41]他批评那些主张绝对权利的人忽视了在保护权利过程中的费用问题,认为在交易费用很高的情况下,绝对权利的主张是没有效率的、不可取的。而财富最大化原则要求把权利首先授予那些最珍视这些权利的人,以降低交易费用。同时,财富最大化还和亚里士多德的校正正义的进路是一致的。最后,财富最大化还为“法律”概念本身提供一个坚实的基础。法律的基本功能就是改变激励机制,而财富最大化可以帮助法律实现这个目标。基于这些理由,波斯纳认为财富最大化是一种比功利主义更好的伦理理论,追求财富比追求幸福在道德上更加优越。波斯纳认为,尽管法官对社会财富的再分配起不了多大的作用,但法官的位置可以很好地促进社会财富的最大化,因此,财富最大化应该成为法官行为的指南;而且,即使法官没有做到这一点,法律的经济分析学家也会促使他们朝这个方向努力,同时帮助他们抵抗各种利益集团的压力。
此外,波斯纳还认为,通过运用经济学的分析方法,我们可以发现普通法总的来说是有效率的,当然这不是说它的所有的规则都是有效率的,因为制定法或者法官的判决在很大程度上都是不同的利益集团的利益的权衡、斗争、妥协的结果。当利益对比发生变化时,人们很可能就认为原来的法律或者判决不具有合理性。所以,法律制度内不是所有的东西都是合理的。他要为之辩护的一个观点是:正义和效率并不矛盾。“在对法律进行经济学分析的过程中,我们会发现正义与效率之间有着令人惊异的关联。在很多情况下,我们认为是公正的原则正好符合那些根据我们的观察是有效率的原则”。[42]弗里德曼也认为这样的例子比比皆是。从最古老的既是道德和宗教戒律、又是法律要求的“不许偷盗”到“罪刑相适应”的原则等等,都是如此。这说明正义和效率的关系并不是像一些人臆测的那样是水火不相容的,在大多数情况下它们的目标和结果是共同的。这也是运用经济学知识消除人们的一些错误的常识的一个例证。大多数常规的关于虔信、信守诺言等美德都可以从财富最大化的原则中引申出来,[43]
(四)
以上两部分考察了法律的经济分析的实证和规范两方面的作用。但并不是所有人都同意这些观点。波斯纳也坦承法律的经济分析这种进路会遭到来自各方面的批评。他把这些批评归结为:一是对法律经济学理论的实证方面的批评;二是对它的规范性方面的批评;或者同时进行这两方面的批评。
波斯纳认为实证方面的批评有两个是根本性的。一是怀疑经济学的科学性,怀疑人类行为的经济学分析是错误的;二是认为经济学只适用于对市场行为的分析,不适于对非市场行为的分析。
波斯纳认为:经济学中使用的主要方法还是证实,而不是证否,因为对经济学的很多研究对象无法进行受控实验。但按照波普尔的理论,一种只有证实而不能证否的理论,它的根基是不牢固的。这是从科学方法论的角度对经济学的质疑。除此之外,我们还可以质疑理性人的假设,而如果这个假定被推翻,经济学帝国就可能轰然崩溃。所有这些都说明了经济学的科学性也是很脆弱的。但仔细推敲就可以发现,这种质疑实际上没有多少作用,因为如果把这种怀疑论推到极致,所有自然科学,包括我们正在使用的、很著名的、通常人们可能很少去想过要怀疑其科学性的绝大多数科学理论的根基都是不牢靠的。比如:相对论和进化论、天体物理学。所以,“经济科学在方法论上的一些最显著的弱点,无论真的如此还是表面现象,也都是自然科学同样具有的,而且还要加上一句:偶尔,经济学家和其他社会科学家确实进行了受控实验”。[44]这种说法是有道理的。我们不可能因为这些理论看起来不那么绝对可靠就拒绝使用它。
而对于经济分析是否可以延伸到非市场领域的质疑,波斯纳的回应是:这种观点首先隐含了经济学有一个确定的范围,但事实上没有;其次,它还夸大了法律的神秘性,认为法律只是专门从事法律的人才干得了的事情。反对在法律中使用经济学的分析方法有两种看起来相反的理由。一种理由认为法律中没有融贯的逻辑,另外一种理由认为法律有自己的逻辑,但这种逻辑和经济学强调的效率没有什么联系,而只是和正义有关。但事实上正义和效率并不矛盾;最后,这是个经验问题,不是逻辑问题。对实证批评第二点的质疑其实可以用事实来回答。贝克尔开创了对非市场行为的经济学分析,尽管人们未必完全赞同他的所有结论,但一般人都同意他开创了一个新的研究领域,并且,现在已经有越来越多的人对非市场行为进行经济学分析,法律的经济分析在非市场领域取得的巨大成功本身已经很好回答了这种疑问。
此外,还有一些具体的批评。比如认为在成本和收益无法确定或者无法准确确定的情况下,如果认定某个法律规则没有效率,就太主观了。波斯纳认为这样的批评很有分量,但不应该被夸大。这种情况,可以通过对不同的经济条件下相应的法律规则进行实证的比较研究来避免。
波斯纳承认,实证理论可能因规范性理论的缺陷而被削弱,因此,他也回应了对法律的经济分析的规范方面的批评。
规范方面的批评主要集中在财富最大化是否是一种比功利主义更好的规范理论。财富最大化是否避免了功利主义面临的那些责难?或者,它可能避免了功利主义的一些问题,但也可能产生另外一些问题?
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