此外,波斯纳还对实用主义做了区分。他把实用主义分为哲学的实用主义和日常的实用主义。波斯纳说:哲学实用主义(至少是他喜欢的那类的哲学实用主义)的一个可能是最基础的命题是达尔文进化论。根据进化论,人不过是聪明一些的动物,人的智力主要是为了适应环境而不是为了进行形而上学思考,人并不像柏拉图认为的那样身体受心智的控制和支配,相反,身心是共同进化的。所以,简单地说,实用主义就是对柏拉图主义的反叛(当然,如果更准确地,我们需要对“柏拉图主义”进行界定)。由于柏拉图的实体不能满足经验的要求,使实用主义对它产生了怀疑。[59]由于哲学实用主义毕竟是一个哲学流派,它还是坚持一些哲学的基本观点。比如:他们认为一个概念的意义在于它的结果,经常不可避免地纠缠于诸如语言是否反映实在、自由意志与科学世界观是否兼容等哲学问题,波斯纳说自己对这些问题不感兴趣。他“感兴趣的是作为一种倾向的实用主义,它喜欢把政策判断基于事实和后果,而不是基于概念主义和通则。”[60]波斯纳还认为,在皮尔士、詹姆士和杜威这些古典实用主义者之后,再没有古典实用主义者了,是维特根斯坦和奎因使实用主义获得新生。不过,此后的哲学的实用主义很快形成分叉,一支成为后来称之为“正统的”或者“学术的”实用主义;另外一支是“不服从权威的”实用主义。正统的实用主义仍然接受柏拉图的传统,只不过他们认为自己可以做得更好。他们仍然希望说服人们接受他们对哲学问题的解答。波斯纳认为这些正统的实用主义对操作层面的法律很少有贡献。它们已经成为技术哲学的一部分。即使是不服从权威的实用主义对法律问题的思考更多地是空中楼阁。[61]因此,无论是在古典实用主义还是现代的正统的或者反权威的实用主义中,很少可以用到法律中。
波斯纳认为自己主要为日常的实用主义辩护。日常的实用主义意味着:实践的、有条理的(事务性的)、“没有费话”、瞧不起抽象的理论和知识分子的自命不凡,藐视说教者和乌托邦幻想家。日常意义的实用主义被剥去了犬儒主义的色彩,尽管它看起来有些愤世嫉俗,有时它甚至触及到犬儒主义,但它的核心不是犬儒的(愤世嫉俗的),而仅仅是现实主义的。[62]波斯纳认为,通常,法官、律师可能是日常实用主义者。因为法官和其它决策者要考虑后果而不是过多地考虑法律形式主义的修辞,他们也不会为实用主义哲学而烦恼,那样,他们就可以成为日常实用主义。但日常实用主义遭到的最普遍的批评就是作为行动的指南,它缺乏一个道德罗盘。波斯纳认为不管是哲学还是日常实用主义,它们都没有道德罗盘。不过他不认为这是一种批评,而把它看作是重塑法律和政治理论的基本步骤。因为在道德多元的时代,这样的道德无方向是一种必然。人们会对这种道德罗盘的缺位感到惶然,或许是因为人类心中挥之不去的对确定性的追求。尽管知道其他人的道德观可能和自己不同甚至相反,但内心你接受的还是自己的道德观。实用主义帮助我们认清以理论来指导或者限制政治、包括司法的行为,不过是一个美梦。
不过,波斯纳认为这两种实用主义是相关的。日常的实用主义和哲学的实用主义是协调的,但它们本身又是独立的。哲学的实用主义可以使得日常的实用主义更容易为人接受,同时对日常的实用主义在法律和政治领域的运用提供一定的指导。[63]日常实用主义用常识来解决问题,日常实用主义是“干的”,而哲学实用主义是有“水分的”;但前者经常被拉向后者,被哲学化。他说:“哲学实用主义并不一定得出法律实用主义或任何其他法理学立场。但是,它也许对法律的实用主义进路起到了一种传承和养成的作用”。[64]这也是为什么尽管理查德·罗蒂很少讨论法律问题,但却经常被法律理论家引用的原因。
但波斯纳对这些哲学家的实用主义的某些方面持保留意见。他认为这些哲学家有时缺乏事实感,还是停留在概念的分析中。而他喜欢的那种实用主义“强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分;换言之,它不喜欢‘形而上学’,它对任何研究领域里发现的‘客观真理’都充满疑虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜好实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来。因此,我所谈论的是一种态度,而不是一种教条。”[65]这就是他所强调的“实用主义气质”。
首先,这种“实用主义气质”强调规则要随社会的变化而变化。波斯纳在《超越法律》中说:“本书的一个主要目的就是推动司法的游戏,使之与科学的游戏更接近。”这其实也是波斯纳一贯的理论追求。波斯纳指出,他这里使用的游戏概念和维特根斯坦的“语言游戏”的游戏概念是一致的。为什么使用“游戏”这个概念呢?主要是因为在维特根斯坦的语言游戏说那里,游戏是和规则联系在一起,而规则是可以改变的。波斯纳认为司法的规则其实比游戏的规则更不固定。使用游戏这个隐喻是为了说明司法规则随着社会的需要而改变,尽管改变起来可能并不容易,但波斯纳认为这很重要。因为实用主义关心各种政策、规则和法律的社会后果。如果“拒绝科学的游戏,一个社会就会遭受各种后果,包括高度贫困、疾病以及被其他社会统治或摧毁的重大风险。”[66]所以,实用主义并不是如一些人想象的那样没有社会追求。恰好相反,实用主义非常重视对社会的产生的影响。
其次,它强调法律是用来解决问题的。遵循先例不是因为它们是先例,而是因为它们可以用来解决某个法律问题,不遵循先例同样如此。当法官认为创造先例比遵循先例可以更好解决问题,或者在没有合适的可用的先例时,法官就应当创造先例。我们不能要求法官无条件地服从先例,如同我们不能要求现代的科学家必须和亚里士多德保持一致一样。如果现代自然科学的知识已经证明亚里士多德的某个结论是错误的(比如,他关于自由落体运动的论断),那么,还要求现代的科学家接受亚里士多德的结论,这就让人无法接受。一个实用主义者就不可能像德沃金那样认为一个法官有责任和他的前任保持一致。他会根据案件的需要选择是遵循先例还是不遵循先例。
最后,波斯纳甚至解构了实用主义。他认为实用主义也是一种修辞,不过在美国,这是一种比形式主义更好的修辞。尽管他认为实用主义是对美国司法精神的最好的描述,也是司法改革的最好的指南——因此既是对司法作用的最好的规范性理论,同时也是最好的实证性理论。[67]但他还认为,坏的实用主义判决和好的一样多。因此,坚持实用主义也应该很谨慎。波斯纳没有认为实用主义是普适的,也不认为实用主义可以解决一切问题。波斯纳说,他不想给人们留下一个印象,以为他认为实用主义是所有法院都可以采用的正确方法。因为这样就陷入普适主义的谬误中;而且,他还认为,实用主义基本上是一种美国的哲学,可能并不适宜在其他国家使用,实用主义的审判同样如此。[68]波斯纳强调了实用主义是一种处理理论问题和实际问题的态度,他同时反对教条主义地对待各种问题,包括教条主义地理解实用主义。这就是他对实用主义的基本态度。
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