不过,约定保证期间制度不适用于票据保证(徳Wechselbürgen)。
Jauernig, BürgerlichesGesetzbuch , 10. Aufl., 2003, § 777 Rn. 2; Erman, Handkommentar zum BGB,9. Aufl., Bd.1, 1993, § 777 Rn. 1。
Palandt, BGB,60. Aufl., 2001, § 777。
原先也有学者注意到约定保证期间和法律行为附期限之间的联系,可能因为有些解释上的难度,最后将保证期间归结为保证人能够“容忍”债权人不积极行使权利的最长期间。见邹海林、常敏《债权担保的方式和应有》,法律出版社,1998年版,第73页。
Erich Molitor, Schuldrecht Ⅱ, Besoderer Teil, 5.Aufl., 1961, § 22, Ⅱ 2。
全国人大常委会法制工作委员会民法室 编著、孙礼海主编《
中华人民共和国担保法释义》,法律出版社,1996年2刷,第32页、第21页。
在这一点上,我国的司法实践的做法和德国民法典第766条的规定基本相同。因为徳民第766条有关书面形式的规定所针对的,不是整个的保证合同,而只是保证人的意思表示。不过,在德国的法律实践中,对于保证人意思表示的书面形式要求颇为严格:保证人的意思表示要形成文书(徳Urkunde);文书中须记载保证意思表示的必要部分,因此应表明债权人、主债务人、所担保的债权,并且可以辨识保证意思;文书虽无需保证人亲自作成,但其必须以签名的方式签署;此外,保证文书的原件应被给予(徳Entäuβerung)债权人,以致于保证文书可以供债权人(哪怕是一时的)使用。这样才算构成第766条第1句所谓的“保证表示之书面授予”(徳schriftlicheErteilung der Bürgschaftserklärung)。因此,仅仅将保证文书的内容转达到债权人的电传上,并不构成“保证表示之书面授予”(Vgl. Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 29. Aufl., § 32, 16-19)。由于我国民商不分,所以德国的做法虽可借鉴,但很难简单地照搬过来。
Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 10.Aufl.,, § 777 Rn 4。
德国法上对此也持相同的看法。即保证期间之约定不必是德民第163条的期限(Befristung)。于限定期间之后,保证关系即不依赖于主债务的存续,这对于德民第777条而言,才是至关重要的。因此,第777条所包含的日期,除了按历法确定的日期外,甚至包括其出现并不一定(ungewiβ)的日期(条件Bedingung)。Vgl. Erman, Handkommentar zum BGB, 9. Aufl., Bd. 1, 1993, §777 Rn 2。
Vgl. Palandt, BGB, 60. Aufl., 2001, § 777。
李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵,
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用,吉林人民出版社,2000年,第146页。此外,最高院似乎还认为这种约定构成了对于强行的时效法的规避,笔者不同意这种看法。
Vgl. Erman, Handkommentar zum BGB,9. Aufl., Bd.1, 1993, § 777 Rn 1。
Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 29. Aufl., § 32, 16-19。
EinZusammentreffen von Fälligkeit der Hauptschuld und Ende der Bürgschaftszeitgenügt (BGH NJW 89,1875f)。Vgl. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 10.Aufl.,, § 777 Rn 6。
郑玉波先生认为此种保证没有任何意义,见氏著《民法债编各论》,1981年,第863页。
合同法第
94条第2项的第二种情况,与同条第3项和第
69条关于解除的规定,不太协调。一方面,债务人“期前”以自己的行为表明不履行合同主要义务的,债权人无需催告即可解除,而债务人“期后”迟延履行主要债务的,债权人非经催告则不可解除。状况发生在清偿期之前或之后,何以有如此的差别?利益衡量上有失轻重。另一方面,应先后履行的双务契约中,后履行方“期前”可能出现丧失履行能力的种种情形,只有在收到对方通知后的合理期限内,后履行方既未恢复履行能力,又未提供适当担保的,不安抗辩权人方能解除合同。状况同样发生在“期前”,何以又有如此差别,其理又安在?愚意,
合同法第
94条第2项的第二种情况应当比照同条第3项和第
69条加以限制,《国际货物销售合同公约》第72条2款可资借鉴。
例如,债权人根据请求,原则上应随时向保证人提供与主债务的情况和主债务人的境遇有关的信息。另于特殊情况下,对于意外的风险改变,如主债务人的财产即将丧失,债权人有向保证人揭示之义务,以便保证人针对主债务人的财产采取措施,来确保他的求偿权。当然,这只存在于少数例外情形中,因为债权人对于主债务人原则上有保密义务(银行秘密),而且经过必要的利益衡量,很可能表明保密义务大多并非不重要的。Vgl. Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ/2, 13. Aufl., §60 Ⅲ 4 。
在
担保法上,保证人或物上保证人清偿主债务后,主债权是否发生法定移转,并无明确规定。
合同法中也无债权法定移转的一般规定可循。这些都是将来立法上需要加以完善的。
Dieter Medicus, SchuldrechtⅡ Besonderer Teil, 8.Aufl.,Rn. 528-529; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht,29. Aufl., § 32, 36-40,将一般追偿权称为基于债权人和债务人关系所生之补偿请求权,将特殊追偿权称为基于保证人和债务人关系所生之补偿请求权。
Dieter Medicus, SchuldrechtⅡ Besonderer Teil, 8.Aufl.,Rn. 531。
Brox/Walker, BesonderesSchuldrecht, 29.Auflage, §§ 32, 44。
Dieter Medicus, SchuldrechtⅡ Besonderer Teil, 8.Aufl.,Rn. 532。
Dirk Looschelders, Schuldrecht AT, 3. Aufl., 2005, Rn. 26。
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ/2, 13. Aufl., §60 Ⅲ 4 。
Larenz/Canaris, 前揭书,§ 60 Ⅲ 3 b 。
担保法26条第款的“要求”与德国民法第
777条的“通知”(Anzeige)相当。
Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch Kommentar, 10.Aufl., § 777 Rn. 5。
Staudinger,BGB. Handkommentar, 3.Aufl., 1931, § 777。
Dieter Medicus, SchuldrechtⅡ Besonderer Teil, 8.Aufl., Rn. 513。
保证之债像任何债务一样以履行为其消灭的一般原因,此外,主债务消灭、债权人故意或未经保证人同意而放弃担保权、主债务为新债务人承担以及保证期间经过则为保证消灭的特殊原因。Vgl. Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, 29. Aufl. , § 32, 44; Wolfgang Fikentscher, Schuldrecht, 9. Aufl., 1997, Rn. 1004。
Hans Brox, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 6.Aufl., Rn. 617。
笔者注意到,在
担保法中从来没有涉及约定保证期间何时起算的问题,这构成了被解释的法律文本和司法解释之间的巨大反差。