尽管如此，当事人双方的合意没有落实为书面的保证合同的情况实践中常常发生。但是，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立（最高院《
关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第
2条，
担保法解释第
22条第1款）。这种情形原本是不符合保证合同的书面要求的，因为只有保证人的保证表示具备书面形式，而债权人的接受表示，因为没有签名或盖章，而欠缺书面形式，从而并不符合整个保证合同书面形式的规定。对此，最高法院不仅没有按无效认定，反而是从规范目的出发，对于“书面保证合同”的外延作了目的性扩张的解释。这说明保证合同的书面形式虽然是法定的，但法定要式针对的其实不是整个保证合同，而是针对保证人的保证意思表示，因为在保证人将保证意思外在化书面化的过程中（比如担保书之出具），有关形式的立法规定所要追求的保护目的也就达成了
，所以保证合同也是有效成立的。甚至，即使仅有口头的保证协议，只要保证人嗣后履行了保证债务，并为债权人接受的，依照合同法第36条之规定，法院似乎也应当认定保证合同成立。
据此，关于终期的附款，倘若体现在单独的书面保证合同、书面的保证条款中，固极妥善；其体现在保证人出具的担保书中，也无不可。但不会出现在不附有保证条款的主合同、口头的保证协议中。
商人充当保证人时，由于其对于保证带来的风险，无不心知肚明，这时是否还有必要通过书面形式，以提醒保证人，的确值得怀疑。
五．构成要件一：约定的保证“期间”甚至包括条件
某种将来的事实，只要可以作为合同法第46条的“附期限合同”中所谓期限（徳Befristung）的，均可成为保证合同的约定保证期间。因此作为约定的保证“期间”可以是历法上的日期(徳Kalendertag),――其到来确定，时期也确定（拉dies certus an et quando）；也可以是根据情形（徳aus den Umständen）能够推知的日期，如死亡之日（徳Todestag），――其到来确定，时期却不确定（拉dies certus an, incertus quando）。例如，保证人承诺在其作为某公司股东期间，对该公司的债务承担保证义务；保证人允诺在婚姻关系存续期间，对其配偶的债务承担保证义务；保证人允诺工程验收之前承担保证履行之义务等。
值得思考的是，约定的保证“期间”是否有必要与合同法第46条的“附期限”采取完全相同的理解？笔者以为，不必要！换言之，如果当事人以某种到来不确定，但时期确定的事实（拉dies incertus an, certus quando），如成年之日(徳Tag der Volljährigkeit)，作为保证“期间”加以约定，此种事实由于其能否到来尚不确定，性质上原本属于“条件”而非“期限”，但由于时期确定，因此在其不妨碍约定保证期间功能的限度内，法律上断无否认此种约定效力之必要。
原因其实很简单。保证关系相对于主债务，具有从属性，而约定保证期间本质上就是要将保证关系对于主债务的依从性，限制在一定时间之内，以达到风险防避的作用。因此，某种将来的事实，从规范目的的角度来说，只要能够满足对于保证关系进行时间上限制的要求，均可以充当担保法第25条、第26条意义上的所谓约定保证“期间”。在这方面，当事人选择的将来的事实，其为期限还是条件，其实已不甚重要了。
这样处理不仅合乎约定保证期间的规范意旨，而且对于保证合同的实际应用也不无裨益。因为债权人的意志、主债务人的信用、保证人的责任财产、债权项下有无其它担保权益、三方彼此间的人际关系、周遭环境等种种因素，随着交易的展开都会发生改变，而这些都不是保证合同订立之初就能准确预见或确定的。如果不将约定保证“期间”作扩张的解释，以便将某些不确定的“条件”也纳入其中，那么债权人和保证人常常会无以措手足。因为债权人可能不得不选择：要么以保证债权的安全至上，而牺牲“期间”的确定性，要么放弃保证债权的安全性，以满足“期间”的确定性。保证人的处境也好不到哪里去：要么坚持对保证义务进行限制，却放弃“期间”的确定性，要么屈从于“期间”的确定性，而完全放弃限制保证义务的念想。可见，拘泥于法条的文义，过分强调约定保证期间的确定性，结果必然是强人所难。因为事先精确地约定保证义务存续的期限，这一点谁也做不到：当事人做不到，法院若处于当事人的地位，其实也做不到。稍有偏离，便硬生生地用六个月或二年的法定或推定的保证期间去替代，既不符合当事人的利益，也难谓公平。笔者以为，与其作茧自缚，莫若巧用“期间”一语，采取目的性扩张，即可将自治权归还当事人。
尽管某些条件也可充当保证期间而被约定，但若因此遽认所有的条件皆可作为保证期间，却不免轻率。例如保证人和债权人约定，在贷款另有抵押权担保之前，保证人负担保证义务；保证人和债权人约定，在保证人拥有通知解约权之前负担保证义务；或者在强制执行中止时，提供保证，并约定在中止原因消失之前承担保证义务。诸此情形，均为附有解除条件之保证（徳auflösendbedingte Bürgschaft）。因为是否会有抵押之设定、通知解约权之归属、执行中止原因之消失，并不一定，而且又缺乏确定之时期，因此，对于保证义务的时间限制就无从谈起。
与之相关的，倘若保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清的，实践中以之为保证期间约定不明（担保法司法解释第32条2款，37条）。因为保证人将来能否还清本息，尚在未知之天，则本息还清之具体期日，更是无从预知，包含在这种约定中的事实（即主债务本息还清）不是终期，而是某种解除条件。（或许人们可以约定“保证期间为两年，届时主债务未能本息还清的，保证期间继续顺延”。但这仍然可能被法院认为“约定不明”。）其实司法解释之所以否定这种约定，不是因为它“不明确”，而是因为约定的不是“期限”，而是“条件”，特别是因为它是那种到来不确定、到来的时期也不确定的条件；真正的原因在于，这样的条件不仅无法“从时间上限制”保证人的保证义务，反而会“从时间上扩张”保证义务。所以正确的结论是，压根儿就“不存在”约定保证期间，或者保证期间的约定“无效”，而决不是什么保证期间“约定不明”。
最高法院显然已经意识到这一点，只是因为六个月的法定保证期间不甚合理，为了避免代之以法定保证期间，最高法院有意识地不把它认定为“没有约定”，而是为了衔接以和诉讼时效期间相当的二年，遂不得不以“约定不明”为托词。对于司法解释第32条2款的结论，解释者的良苦用心，笔者深表同情。但是，这样解释的理论根据与有关法定保证期间的不合理规定，两者之间的紧张关系，并没有因为解释者采取了回避和妥协的策略，而有任何的缓和。在这种意义上，解释者似乎缺乏应有的远见和足够的勇气。
约定的保证期间是对于保证义务作出的时间上的限定，因此，该约定系保证合同之附款。如果主合同中对于主债务附有终期，于终期届满后，主债务消灭，保证义务也会消灭。但这种结果的发生，乃是基于保证义务的从属性，而不是约定保证期间使然。
约定的保证期间原则上只适用于既有主债务的保证，不适用于将来债务的保证。但是如果保证合同中一定期间之约定，除了用以在标的上限制保证义务范围之外，同时也涉及保证义务时间限制的，那么担保法第25条、26条相应也适用，这时被担保的主债务，非但不是现有债务，恰恰只是将来才发生的债务。
定期保证的保证人对于主债务的延期表示同意，而且该同意之表示也是以书面作出的，有疑义时，该同意之表示也意味着对于有效的约定保证期间之变更。因为这种对主债务延期的同意，涉及保证人义务的扩展（徳Erweiterung），书面形式的警示功能在此也是需要的。另外，如果约定保证期间日历上的某个日期，而其最后一天是星期日或者其他法定休假日的，除非另有约定，以休假日的次日为期间的最后一天（民法通则第154条3款）。
