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论约定保证期间——以担保法第25条、26条为中心

  在约定了保证期间的一般保证中,债权人应不迟延地为债权之收取,倘有必要应继续相关程序且无根本性的迟延,在程序终了后,“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”的状态是否存在,因此得以确定。因此,只有在尝试了强制执行后,债权人才有必要不迟延地要求保证人承担保证责任。所以,强制执行程序结束之时,就是就债务人财产强制执行无结果之时,这时的主债务余额就是一般保证人需要承担的保证义务的范围。即使约定的保证期间尚未届满的,亦然。因为主债务此后不会再有发展,也不会进一步影响保证义务的范围。
  在约定了保证期间的连带责任保证中,债权人在约定保证期间内“要求”保证人负责的,保证关系继续存在。如果债权人是在保证期间届满之际提出要求的,固然简单。如果债权人要求之时,约定的保证期间尚未届满,则主债务的范围可能还会发生变动。例如在债权人对保证人要求之后,主债务人和保证人都迟延履行,迟延利息便会随时间推移而增加;又如在债权人对保证人要求之后,主债务人对于债权人的反对债权到期,可以抵销,则在相应范围内,保证人对债权人有抗辩权。因此在连带责任保证中,为求得统一,应当将决定主债务余额(从而也是决定保证义务范围)的时间点客观化,即不是取决于债权人提出要求的时间,而是约定保证期间届满的时间。
  须注意的是,依担保法25条2款和第26条2款,债权人采取措施,要求保证人承担保证义务,就可以使得保证义务存续,这都是任意法(徳dispositives oder nachgiebiges oder abänderlichesRecht),该规定可以通过协议加以改变,例如保证人可以明示地抛弃约定期间的限制;也可以以延期的方式(例如同意本金再“宽限数日”)默示地抛弃。
  这两条同是有利于债权人的解释性规定(Auslegungsregel zu Gunsten Gläubiger),因为否则随着约定保证期间的经过,保证关系当然消灭,保证义务即刻免除。为什么立法上作出有利于债权人的规定呢?此乃保证的担保目的和从属性使然。和一般的双务契约附终期,终期届满,双方均有利益不同。如租赁关系所附终期届满,出租人可以另向他人招租,收取租金;承租人不再支付租金,可以另行赁入。可见,约定保证期间虽是保证合同附有终期,终究与一般附终期的情形略有不同。
  九.问题的症结:先诉抗辩权、诉讼时效、约定保证期间三者的关系
  如上所述,约定保证期间届满,保证关系消灭。为了避免此种结果,债权人须在保证期间内采取一定措施,而且都应该归结到一点:债权人要求保证人承担保证义务。担保法26条第2款正是这样规定的。然而在定期的一般保证中,法律却要求债权人对债务人起诉或申请仲裁(担保法25条第2款)。可以推知,立法者旨在藉此排除保证人的先诉抗辩权。然而债权人以自己的行为去排除先诉抗辩权的,其法定的唯一标准在于第17条第2款,即“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”,决不应该另外实行什么双重标准,如“对主合同纠纷要求审判或仲裁”,或者“债权人对债务人起诉或申请仲裁”。之所以出现25条第2款与26条第2款的不一致,25条第2款对于17条法定标准的偏离,问题的症结就在于没有厘清先诉抗辩权、诉讼时效、约定保证期间三者之间的关系。
  基于保证,当主债务人不履行债务时,保证人有义务代替主债务人,向债权人履行主债务或者承担赔偿义务,这就是保证人的给付义务。保证合同一旦有效成立,债权人即取得对于保证人的保证债权,保证人的给付义务也随之发生(有例外)。只有在主债务人不履行债务时,债权人对于保证人的请求权才能行使,一般保证、连带责任保证,概莫能外。
  在一般保证中,保证人常常向债权人主张先诉抗辩权,以一时地阻却请求权的效力。但是对于保证人来说,这样的做法并非总是有利无弊。因为债权人为了排除保证人的先诉抗辩权,通常要取得执行名义,申请强制执行,强制执行如果没有效果,保证人对于由此发生的徒劳无益的费用,仍然要承担保证义务,盖保证人的义务范围依法包括实现债权的费用(担保法21条)。因此,保证人拥有抗辩权却不一定行使抗辩权。
  先诉抗辩权的客观存在本身,不能当然地阻碍债权人行使请求权。在一般保证中,如同在连带责任的保证中一样,当主债务人不履行债务时,债权人对于保证人的请求权即处于可得行使之状态,该请求权的诉讼时效应开始起算,先诉抗辩权并不构成影响时效开始的法律上的障碍,也不构成时效停止的事由。只要债权人对于主债务人的请求权未罹于时效,并且债权人对于保证人的请求权的时效也没有完成,那么保证人的保证义务就是可以强制执行的。
  先诉抗辩权的主张,可以暂时排除债权人对于保证人请求权的作用,因此会对于诉讼时效的正常进行产生影响。在德国,先诉抗辩权之提出,导致债权人对保证人的请求权的消灭时效停止(徳Hemmung der Verjährung),直至债权人诉诸于强制执行而无效果之时。时效停止的时段,不计入消灭时效期间(德民第209条)
  在中国法上,抗辩权的存在或主张是否构成诉讼时效开始的法律上的障碍?是否可以成为时效中止的原因?对于这些前提性的问题,民法通则未著一词。即使假定先诉抗辩权的存在不影响诉讼时效的起算,仍然存在其他的问题。其中至少有二种情形,是非常值得考虑的:
  一种情形是保证人在诉讼时效期间行将届满时,才主张先诉抗辩权,使得债权人没有足够的准备起诉或申请仲裁的时间。这种情况下,即使诉讼时效期间届满,法院或仲裁机构也可以认为诉讼时效未完成,按照民法通则137条,“延长”诉讼时效期间。但是根据最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第169条,只有“客观障碍”,才属于民通137条的“特殊情况”,对于这种“特殊情况”,法院才有权“延长”时效期间。所以“延长”的路径能否行得通,取决于如何理解客观障碍。
  另一种情形是保证人在诉讼时效期间进行当中甚至刚开始不久,就提出了先诉抗辩权,但是诉讼时效并不能中止,因为我国民法上的诉讼时效中止,实际上相当于德国法上的消灭时效不完成(徳Ablaufhemmung),只有当债权人对保证人的请求权遭遇来自先诉抗辩权的抵抗,且抵制的作用持续到诉讼时效期间的最后六个月的,才有可能诉诸于时效中止制度。然而民法通则139条强调的是因不可抗力或其他障碍“不能行使请求权的”,才可以中止。请求权效力被先诉抗辩权一时排除,恐怕还算不上“不能行使请求权”。即使作出扩张解释,请求权遭遇来自先诉抗辩权的抵抗,既不是不可抗力,也不是民法通则139条所说的其他障碍(见民通意见第172条)。所以“中止”的路径更加困难。
  无论如何,在民法通则及其司法解释中,对于先诉抗辩权与诉讼时效的关系问题,缺乏切实可行的制度安排,则是不争的事实。担保法的立法者在现行法律体系框架下,穷则思变,谋以补救,无可厚非。但是着力点不是放在时效法的完善上,而是将保证期间“法定化”――不仅在保证人没有约定时人为地拟制出6个月的法定期间,而且在有约定时,罔顾保证期间的功能和当事人意思,将约定保证期间的起算点法定化,在担保法17条将先诉抗辩权的排除标准“严格化”――因为要想排除先诉抗辩权只要就债务人的财产强制执行无效果即可,不一定非要经由司法审判取得执行根据不可,这样严格化的标准后来也被完全地弃之不用,转而将先诉抗辩权的法律效力“强化”――在第25条第2款中先诉抗辩权(徳Einrededer Vorausklage)几乎成了先诉抗辩(徳Einwendung der Vorausklage),即使债权人诉讼外请求保证人的,仅仅因为先诉抗辩权的存在,就阻止了保证债务诉讼时效的开始。正是因为立法者认识上的误区,才剑走偏锋,将保证期间“法定化”,将先诉抗辩权的排除标准“严格化”,将先诉抗辩权的法律效力“强化”,其结果是治丝益棼,殃及无辜。


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