债权人负有义务的第二种情况。在保证合同中有保证期间约定的,债权人必须按照第25条第2款或者26条第2款采取必要措施
,尤其是在一般保证中,债权人有义务积极地收取债权(如通过申请强制执行或者将担保物权变价),否则,随着保证期间届满,保证人将免责。(详见下文八)。
2. 采取必要措施和不得放弃担保权益的义务均为债权人的不真正义务。
债权人既然依照担保法第25条第2款或者26条第2款,负有采取必要措施的“不真正义务”(徳Obliegenheiten),那么这与民法上通常所谓的义务(徳Pflichten)有什么不同呢?差别在于:法律上允许不真正义务的“义务人”自己选择,是否需要遵守此种义务;另一方则无权要求其履行。倘若此种义务未被遵守,则义务人方面需要忍受法律上的不利益,例如请求权的丧失或减缩。但是,不真正义务的违反并无违法性,因而也不发生损害赔偿义务。如果义务人希望避免法律上不利后果发生在自己身上,那么他就只能去履行此种义务。可见,不真正义务只是强度较弱的行为要求(徳Verhaltensanforderungen von geringer Intensität),与可以诉请履行的给付义务不同;不真正义务与保护义务也不相同,盖保护义务同样不可以诉请履行,但违反之后会发生损害赔偿责任。
应该看到,保证关系终究是为债权的安全服务的,不真正义务只是特殊规定,立法者在这方面表现得非常节制。无论如何,债权人对于保证人没有什么照顾或保护义务(徳keine Rücksichts- oderSchutzpflicht gegenüber dem Bürgen),也没有什么一般性的“注意义务”(徳keineallgemeine “Sorgfaltspflicht” des Gläubigers),决不允许以保护保证人为幌子,透过重新分配风险,削弱保证合同的功能。
3.债权人应采取的措施:连带责任的保证
原则上,只有在主债务人不履行主债务时,保证人才需要以自己的财产承担保证责任(担保法第6条)。因此在连带责任的保证,保证人的义务仍然具有从属性(徳Akzessorietät)。有疑问的是,连带责任的保证是否具有补充性(徳Subsidiarität)?笔者以为,连带责任的保证仍然具有补充性,只是不同于一般保证的补充性而已。例如,债权人对于主债务人的债权,与主债务人对于债权人的反对债权处于抵销适格状态的,倘若债权人不为抵销,却要求保证人承担保证义务,那么保证人对于债权人应该享有给付拒绝权(徳Leistungsverweigerungsrecht,参照德民第770条第2款),此即为补充性之体现。不过,由于连带责任保证人不享有先诉抗辩权(徳Einrede derVorausklage),其保证义务的补充性大大削弱。所以在连带责任保证中,主债务不履行时,保证人和主债务人即处于连带关系中,就未履行的主债务之一部和全部,债权人有权分别或者同时要求主债务人或者保证人负其责任(担保法第18条)。保证合同有约定保证期间的,如果债权人未在约定的保证期间,要求连带责任的保证人承担全部或部分保证责任的,保证人即全部或部分免责(担保法第26条2款)。
此处所谓的“要求”有几层意思。首先,债权人的“要求”性质上属于需要相对人(保证人)受领的意思表示,且不可以取消(徳nicht zurücknehmbar),否则势必使得保证人的地位,在保证期间届满后,因为过分依赖于债权人的意思,而变得摇摆不定。其次,在该“要求”中,债权人无需将保证责任范围精确地“数字化”(徳unbeziffiert)。再者,依26条法条之文义,似乎可以推断:债权人之“要求”不得超出保证期间,否则保证人免责。但是,依照法律或者约定,主债务清偿期的届至,有可能与保证期间的届满同时发生(参见上文构成要件二)。这种情况下,债权人只要是在保证期间届满后,毫不迟延地对保证人提出要求的,法院也应该予以支持。否则一味拘泥于法条的措辞,反倒会造成法律之间的矛盾,对债权人也不公平。最后,债权人提出“要求”后,对于保证关系的存续有争议的,债权人应负责举证。
4.债权人应采取的措施:一般保证
一般保证与连带责任保证相似却又有不同,不同就在于保证人有先诉抗辩权。倘若债权人希望消灭保证人的先诉抗辩权,只要不存在排除先诉抗辩权的法定事由(担保法第17条第3款),那么债权人就”必须”主动出击,收取债权,变现担保物权,力争使“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”(徳Zwangsvollstreckung gegenden Schuldner ohne Erfolg)的状况出现(担保法第17条第2款)。作为强制执行基础的执行名义,则并不限于生效的法院民事判决、裁定或仲裁机构的仲裁裁决,也可以是生效的调解书、支付令、公证债权文书,甚至还可以是生效的刑事判决裁定中的财产部分(民诉法第207条,民诉法意见第254-256条)。因此,为了消灭保证人的先诉抗辩权,债权人不一定非要待到主合同发生了纠纷;即使发生了纠纷,债权人是否一定要对主债务人起诉或申请仲裁(担保法第17条2款),也甚为可疑。毕竟审判只是解决纠纷的最终的、但不是唯一的手段。反过来,即使债权人已经获得生效的法院裁判或者仲裁裁决,但若迟迟不申请强制执行,则保证人的先诉抗辩权可能依然存在。
为了避免保证关系因为保证期间的届满而消灭,债权人应该采取必要的措施。一般保证和连带责任的保证的差别,就在于先诉抗辩权之有无,相应的,债权人应当采取的措施,其标准也有所不同。有鉴于此,担保法的立法者选择了分别规定的模式(见第25条的第2款和第26条的第2款),这无疑是正确的。不过,和担保法第26条第2款相比,有关一般保证的第25条第2款要不幸得多。立法者原本应该以第17条第2款为出发点,将“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”作为合乎逻辑的标准,在第25条第2款中予以具体化。比如或许可以这样规定:在约定了保证期间的一般保证中,债权人应不迟延地为债权之收取,倘有必要应继续相关程序且无根本性的迟延,而且在程序终了后不迟延地要求保证人承担保证责任,否则,保证期间届满后,保证人免责。然而,令人遗憾的是,担保法第25条第2款放弃了第17条第2款已经确立的标准(“就债务人财产强制执行仍不能履行债务”),另行选择了该条款中原本就有问题的表述(“对主合同纠纷要求审判或仲裁”)作为标准。
标准上的转换,意味着对债权人、保证人和主债务人三方利益格局具有决定性意义的时点上的切换,(债权人对主债务人财产申请执行的时间、债权人要求保证人承担保证义务的时间、保证人对主债务人追偿的时间),两种不同标准造成的时间差少则半年,多则数年。如此一来,势必导致以下几个不利的后果:第一,债权人取得其他的执行名义时,(例如债权人获得了生效的调解书、支付令、公证债权文书、包含财产内容的生效的刑事判决裁定等),其是否或者在多大程度上还有必要、或者有可能对债务人再提起诉讼或申请仲裁?如果答案是否定的,那么就说明第25条第2款之规定某些时候对债权人又是有害的。第二,债权人为实现债权而采取必要措施的,在对债务人财产强制执行仍无效果时,立法上允许保证关系继续维持,已经算是照顾债权人了。在保证关系因约定保证期间期满而消灭的阻却事由上,现行法将时间前移到“债权人对债务人起诉或申请仲裁时”,无疑对债权人更为有利。但在立法政策上,是否有充分的理由推翻保证人预先防范风险的安排,过分牺牲保证人利益,以给予债权人方面双重的“优遇”,很可怀疑。第三,最重要的是,如果债权人取得了执行名义却没有申请执行,或者拖延申请执行,或者强制执行后未及时向保证人要求承担保证责任,其间主债务人的财产状况可能严重恶化,以致于承担了保证义务后,保证人从主债务人处只能空手而归。原本指望通过约定期间限制自己责任的保证人,就会被结结实实地牺牲一把。对债权人这种近乎变相的放弃债权的一般担保的作法,予以容忍甚至鼓励,不仅和担保法上债权人不真正义务的规范意旨相去甚远,而且和保证人约定保证期间的目的简直就是背道而驰。