笔者认为，正确的解决方法是，作为保证合同附加的终期，约定保证期间的钟摆将不会停止
。其间主债务到期不履行的，除非保证人行使先诉抗辩权，否则债权人对保证人的请求权，应开始其诉讼时效。债权人无论为诉讼外或诉讼上请求均可中断诉讼时效。照此办理，约之可得出下列结论：如果债权人对保证人的请求权，其诉讼时效完成时，而约定保证期间尚未届满的，那么保证人取得时效抗辩权；约定保证期间届满与否，已无实际意义。如果约定保证期间届满时，此前债权人未要求保证人承担保证义务的，那么保证人保证义务消灭；债权人对保证人的请求权，其诉讼时效完成与否，也不重要。如果债权人对保证人的请求权，其诉讼时效未完成，且约定保证期间亦未届满的，在一般保证中，于强制执行无效果后，或者在连带责任的保证中，于主债务履行期届满后，债权人不迟延地要求保证人承担保证义务的，那么保证义务仍然存续，不过嗣后发生保证义务范围固定之结果。
【注释】
作者为北京大学法学院副教授，法学博士。
本文初稿承蒙朱庆育博士、张双根博士、徐涤宇博士、葛云松博士、黄卉博士诸友人，从结构、文字、观点、论据、资料等方面，惠赐意见，很多也体现在了现在的文本中，在此特致谢忱。
] 有人认为，保证期间是担保法中最为复杂的一个概念。见曹士兵《中国担保诸问题的解决与展望》，中国法制出版社，2001年2刷，第132页以下。
承认这种设立担保的约定，有其实益。如果银行违反设立担保之约定，将保证用以担保既有的贷款，而不安排新贷款，那么基于该约定，银行对主债务人应依照不当得利，有义务免除保证人之义务，否则保证人得依担保法第20条对抗银行。
Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band Ⅱ/2, 13. Aufl., §60Ⅰ3 。
有的学者正是因为孤立地看待保证合同关系，而支持有关法定保证期间的规定。见孙鹏、肖厚国《担保法律制度研究》，法律出版社，1998年版，第81页。
富井政章，《民法原论》第一卷，陈海瀛 陈海超译，中国政法大学出版社，2003年重印本，第380页。
史尚宽，《民法总则释义》，1973年，台湾正大印书馆重刊本，第453页以下。
胡长清先生在1935年编辑出版的《各国民法条文比较（总则编）》（西北政法学院民法教研室1982年翻印本）中，将瑞士债务法第135条译成中文曰：“时效，因左列事由而中断。一、债务人债权之承认。尤其利息及分割支付，担保及保证之设定。二、债务之请求，于法院或仲裁法院起诉或抗辩，并破产加入，及因裁判上和解而传唤。”故胡长清氏认为民国民法所师事者瑞债日民也。此说一出，李宜琛、洪逊欣、刘得宽、黄立、陈国柱、王利明诸先生从其说。然查瑞士债务法英译本却又不然。（The period oflimitation is interrupted: 1. By an acknowledgment of the debt on the part ofthe debtor, particularly by the payment of interest and instalments and by thefurnishing of a pledge or a guarantee, 2. By thecreditor''s commencing proceedings, by bringing an action or by making a pleabefore a court or arbitration court, as well as an application in bankruptcyproceedings and by issuing a summons before a justice of the peace for theconciliation of the parties.）爰记数语，以为同好者考据之助也。
民通意见第173条第1款规定：“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。”其中所谓“再次主张权利”之“再次”若解为“得一而再，然不得再而三”，固无不可，然打击面太大；莫若将此处的“主张权利”与前一处作不同处理，此处限缩解释为起诉或与起诉有同一效力之原因。对173条规范之情形，台湾学者洪逊欣指出：“请求权人于请求后六个月内，若不起诉或不为此等行为时，纵令每六个月反覆请求履行，亦不生中断时效之效力。”（《中国民法总则（修订版）》，1992年，第592页）施启扬先生见解相同（《民法总则》，1996年增订7版，第355页），值得借鉴。
“保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付的请求权。因此法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无限期的承担保证责任”。见李国光、奚晓明、金剑峰、曹士兵，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》理解与适用，吉林人民出版社，2000年，第142页。这里适用诉讼时效可能出现的问题究竟指什么，并不清楚。孙鹏、肖厚国《担保法律制度研究》，法律出版社，1998年版，第81页则提到主债务时效中断，若保证债务时效也随之中断也会危及保证人。我以为，时效中断缺乏限制事由和限制期间本已不合理。若认可主债务时效因债权人向主债务人主张权利而中断时，其效果及于保证债务，那么这种不合理性就会更进一步加剧。
笔者深知，将法定保证期间解释为诉讼时效中断的限制期间，虽从合理化的角度是唯一的选择，但这只有通过修法来完成，单纯通过法律解释，仍有相当的障碍：第一，如果立法者当初有此认识，决不会不在担保法第26条第1款采取如同第25条第1款相同的规定方法。这两款的不一致，要么说明我的努力方向有误，要么说明立法者对于先诉抗辩权与请求权的关系上存在更严重的错误。第二，担保法第25条第1款所谓“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，也是绕不开的障碍。
参见1994年最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第5条，以及2000年最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第13条。
於保不二雄：《日本民法债权总论》（庄胜荣 校订），五南图书出版公司，1998年版，第239页。
这种术语上的误用，即使是以严谨著称的德国民法典也难以避免。Blomeyer曾经指出 Das Gesetz bezeichnet (leider) mitunter auch dieSchuld mit “haften” (§767Ⅱim Gegensatz zuⅠ; §778). 参见AllgemeinesSchuldrecht, 1953, S. 17。德民767条2款的“责任”，仅指Ersatzpflicht；而我担保法第6条之“责任”则分别指Erfüllungspflicht和Ersatzpflicht。另外，民法学上常常讨论“债务和责任”，这时的责任概念要解决的是，金钱之债不履行时，或者可得转化为金钱赔偿之债的所有其他债务不履行时，债务人用什么――人身还是财产――，以及在怎样的限度内――无限责任还是有限责任――对金钱之债负责，相应地，债权人可以将债务人的什么、在怎样的限度内通过强制执行予以夺取。由此，债务指向债务人，而责任则指向财产；债务和请求权相对立，而责任和执行事实相对立；债务的限制和责任的限制未必一致；有债务未必有责任，有责任则必有债务。人们之所以将保证义务称为保证责任，与责任一词的多义性有关。但精确的说法是：保证合同一旦订立，保证义务即发生，保证人正是通过负担保证义务，来担保主债务的履行。但是只有在主债务不履行时，债权人才能向保证人请求，保证人义务也才应当履行。不论保证人之保证义务是履行义务还是赔偿义务，于其不履行时，保证人皆须以其全部财产承担责任，供债权人强制执行。
