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论约定保证期间——以担保法第25条、26条为中心

  对保证的两种方式之间的差异,立法者的确非常重视。然而,同是为了排除一般保证中的先诉抗辩权,为什么又会形成担保法17条第2款和第25条第2款两种标准之间的巨大落差呢?一言以蔽之,约定保证期间何所指,先诉抗辩权是否能阻止诉讼时效期间的开始,立法者对此均存在着重大的误解。(详见上文三、下文九)
  八.法律效果:存在或者消灭
  保证关系因为保证人和债权人之间的契约而产生。由于其担保的是债权人对于第三人的债权,所以在宽泛的意义上,该第三人也参与到保证关系中,是为主债务人。与保证相关的有三个不同的法律关系:债权人和主债务人之间的主债务关系(徳Hauptverbindlichkeit),保证人和债权人之间的保证关系(徳Bürgenschuldoder Bürgschaft),以及保证人和主债务人之间的求偿或者追索关系(徳Rückgriff)。约定保证期间制度,直接影响到保证关系的存亡,间接地也会对保证人和主债务人之间的求偿关系产生影响,但不会影响到主债务关系。作为对于保证关系在时间上的限制,约定保证期间的实际效果因为债权人是否采取了必要的措施而有不同。
  1.债权人未采取必要措施的,保证义务随同保证关系而消灭。约定保证期间届满,债权人未采取必要措施的,保证人免除保证责任(担保法25条2款、26条2款)。此处所谓免除保证责任(徳Befreiung),指的是保证义务的消灭(徳Erlöschen)。约定保证期间是债权人和保证人在保证合同中附加的关于保证契约失效的终止期限(此处还包括部分的条件),因此,保证期间届满即为终止期限届满,依合同法46条之规定,终止期限届满时,整个保证关系就此当然消灭,保证人无须另为意思表示。如果主债务关系未消灭的,也只能作为无保证的主债务而继续存在。
  既然整个保证关系消灭,所消灭的就不仅仅是保证人的保证义务,与之相对待的债权人的保证债权也消灭。换言之,约定保证期间是保证合同的存续期限,从而既是债权人的保证债权,也是保证人的保证义务的存续期限。保证期间届满后,保证人仍然向债权人履行,债权人受领给付的,属于无债清偿,构成不当得利。保证期间届满后,债权人要求保证人承担保证责任的,保证人固然可以提出保证债权消灭之抗辩(徳rechtsvernichtende Einwendung);即使保证人不为抗辩的,法院也应依职权(徳von Amts wegen)审查。
  约定保证期间不是除斥期间。除斥期间(徳Ausschluβfrist oder Präklusivfrist)和诉讼时效期间一样,本质上则是期间(徳Frist)之一种。尽管和保证期间一样,除斥期间经过也产生权利消灭之抗辩,但两者还是有着本质的区别。既然约定保证期间是由保证人与债权人约定的,当然可以由他们协议取消或延长;它何时开始,也取决于当事人的合意(无约定时以约定保证期间条款生效之时起算),与主债务清偿期何时届满,毫无关系。从这种意义上说,最高院于担保法的司法解释第30条至第33条的意见,有的歪打正着,有的谬之千里,而以此来强化约定保证期间的除斥期间之性质认定,则是危险的。因为约定保证期间应具备的保证风险预先防范功能,被扭曲为督促债权人及时行使对保证人的请求权的功能,而请求权行使及时与否,本来自有诉讼时效去解决,何劳最高院如此曲解担保法,不当干预当事人的意思自治呢?!
  除斥期间基本上为法定期间,偶尔也有允许约定者(见合同法95条解除期间)。而保证期间只能是约定的,保证期间而由法律规定者,实为异数(见上文一)。随着除斥期间的经过,权利消灭。被消灭之权利主要是形成权,与形成权相对的并非义务(更不会是债务),而是一种相对人不得不忍受形成权效果的“屈从”的地位。因此,除斥期间乃是形成权上负载的“限制或束缚”,俾使相对人对于权利状态的改变,能够有所安排。作为除斥期间适用对象的形成权,其行使行为原则上不得附条件、附期限,也不得撤回。除斥期间偶尔也消灭请求权,如占有请求权(物权法草案第265条2款,参照德民第864条),对缺陷产品制造人的赔偿请求权(产品质量法45条2款,参照徳国缺陷产品责任法13条)
  除斥期间虽原则上为不变期间,但于有法律规定,或依其意义及目的容许之限度内,可以准用有关时效停止或不完成之规定。如德国民法124条规定表意人可以在1年内撤销因受欺诈胁迫之意思表示,该1年除斥期间准用有关时效的第206条、210条和211条。第1002条对于占有人请求所有人偿还费用的一个月和六个月两种除斥期间,亦然。但是,由于形成权之行使纯粹取决于权利人的单方面意志,无需他人协力,他人也无从侵害,而且其一旦行使,权利即因实现而告消灭,所以,除斥期间的性质决定了,其不可能准用时效中断之规定。反之,像担保法25条第2款所谓“保证期间适用诉讼时效中断之规定”,对此无论怎么理解,至少说明:可以适用时效中断规定的保证期间不可能是除斥期间。
  约定保证期间不是诉讼时效期间。诉讼时效期间(徳Verjähungsfrist)也是法定期间,一般认为当事人不得约定缩短或加重。诉讼时效只适用于请求权,且以请求权不行使为要件。诉讼时效完成,债务人取得给付拒绝权,性质上为抗辩权(徳Einrede derVerjährung)而非抗辩(徳Einwendung),故法院不得主动依职权审查。时效完成后,无论债务人是否行使抗辩权,请求权都不消灭,对应的债务也不消灭,只是成为不完全债务。不过,在债务人行使抗辩权时,会导致请求权欠缺执行力,因此,诉讼时效完成属于请求权效力减损的法定事由;但债权仍有受领力,处分力(可以让与、作为被动债权抵销等),仍可以之作为取得名义(徳alsErwerbstitel)。超过诉讼时效期间,债务人明知诉讼时效期间已过,仍自愿履行的,此乃时效利益之抛弃;债权人受领给付、保持给付并不构成不当得利。债务人即使不知时效期间已过,只要出于自愿,其所为之给付也不构成无债清偿,此乃时效利益之丧失;债权人受领并保持给付,仍具有法律上的原因。所以,这两种情形,都不受诉讼时效限制(参见民法通则138条)。甚至在一定条件下(如债务人提供担保或书面地承认债务),请求权被减损的效力还有复原的可能。因此从时间的性质和法律效果上看,保证期间和诉讼时效期间大相径庭,至为明显。
  2.债权人采取必要措施的,保证义务仍然存续,惟其范围得以固定。除非当事人另有约定,否则,债权人在约定保证期间内采取必要措施,要求保证人承担保证义务的,保证关系将继续存续(徳Fortbestand der Bürgschaftsverpflichtung),不因保证期间的届满而消灭。
  此外,在法律上是否还有别种效果发生?保证义务的范围如何?换言之,保证关系是继续从属于主债务,从而保证义务范围仍然随之继续变动呢?还是应该在某个决定性的时间点上,切断保证关系对于主债务的依赖性,从而至少使保证人义务的最终范围具有确定性呢?如果是前者,则意味着从属性原则的维持(徳Fortdauer vomAkzessorietätsprinzip);如果是后者,则意味着从属性原则的偏离(徳Abweichung vom Akzessorietätsprinzip)。对此,担保法25条1款和26条1款没有明确规定。笔者以为,此时应偏离从属性原则,让保证义务的范围固定。这样,既考虑到此前保证之债的从属性和补充性,又不违背当事人约定保证期间以为限制的初衷,既满足了意思自治的要求,又适当地照顾了债权人的利益。不过,事关保证义务范围固定的决定性时点,则因一般保证和连带责任保证而有差别。


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