四、权利位阶的非整体确定性
当然，我们也应该承认，尽管权利体系中存在一定的权利位阶，但是，权利位阶并不具有整体的确定性，不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱。
我们说权利位阶具有非整体确定性，并不是企图否认权利位阶的存在。事实上，由于法律价值在一定范围内具有较为明确的价值秩序，因而在此范围之内，权利位阶也相应具有相对确定性，并进入法规范的层面。如在一定意义上或一定限度内，我们可以说，生命权的位阶高于人格权，人格权的位阶高于言论自由，言论自由的位阶高于营业自由，如此等等。诚如E•博登海默所言：
“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高”。[2]（p.400）
权利位阶之所以具有非整体的确定性，主要是因为权利位阶在一定范围内有着部分不确定性，而这又是由于法律价值的位阶秩序具有一定的流动性，必须联系具体的条件和事实才能最后确定，为此导致权利体系的内部结构非常复杂，许多权利因其价值地位的非确定性而处于相应的不确定的位阶之上，往往需要通过个案来把握，而且在一些复杂的案件中，即使是那些较具确定性的权利，为解决它们之间的冲突，也需要在个案中进行具体的考量。对此，胡泊曼（Hubmann）就曾指出：“各种价值不仅有不同的‘高低阶层’，其于个案中是否应被优先考量，亦完全视具体情况而定。因此，一种‘较高’价值可能必须对另一‘较低’价值让步，假使后者关涉一种基本生活需要，而假使不为前述退让，此生活需要即不能满足的话”。[⑩]
正是如此，在某些具体的个案中，我们甚至很难以言论自由是一种
宪法权利因而其位阶高于作为民事权利的肖像权和名誉权为由，来论证该案中肖像权和名誉权须让位于言论自由，而关键在于结合个案的事实对
宪法权利和民事权利进行价值衡量。从这个意义上说，刘作翔认为不能以基本权利比普通权利更重要为由而作出“一种不问‘青红皂白’的判决”的主张，是值得采信的。
然而，如果我们把苏力关于“言论自由的重要性”这一结论加以绝对化，或者在一般意义上赋予没有界限的普适性，同样也可能误入歧途。事实上，“言论自由的重要性”也是相对的，当言论自由与其他权利相冲突时，关键的问题往往是基于具体个案的价值衡量，这在各国的判例中也可以得到反照。众所周知，美国联邦最高法院的判例就一直宣称：表达自由的保障不是绝对的，它服从于州为了保障生命、健康、公共福利的概括性规限权（警察权力）的制约。德国则在许多情形下较之于言论自由而更加重视人格权。作为一个在近代历史上市民社会的发展相对滞后的国家，德国在传统以来的
宪法中均将人格权置于人权体系的核心价值地位之上，战后联邦
宪法法院在1957年的“厄尔斐斯案”中即曾明确判示，“自由的人格及其尊严”在
宪法秩序的内部中具有“最高位阶的法价值”[11]。而在前述“吕特事件”一案中，尽管承认言论自由优越于人格权，但该判决同时强调基本法和基本权利体系“以人的尊严和人格发展权为中心点而形成客观性的价值秩序”[12]。
