在当下的我国,大规模的立法时代将告终结,司法国家的时代必然到来,而相应的判例制度和违宪审查制度也急需建立。在这一历史趋势中,我国法理学更有必要“返回法的形而下”,走向“具体实证”,以引领各部门规范法学的发展,并为它们建立一个有效可靠的理论评价体系。这也是本文问题意识的一个终极意义之所在。
【注释】 此文载于《中国法学》2002年第2期,第56-71页。下文引用该文时,不再另作注释。
此文载于《法学研究》1996年第3期,第65-79页。下文引用该文时,亦不再另作注释。
德沃金指出:“我的论证的主要概念是平等而非自由。我假设我们大家均接受下列各项政治道德中的预设准则。政府对于其所统治的那些人应予关切,……同时也应对他们予以尊重……”。See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1997, p.272.
案情梗概是:当年《秋菊打官司》摄影组进行纪实性摄影时,摄下了公民贾桂花的形象,该形象的摄入大约有四秒钟左右;贾氏称自己本来有“生理缺陷”(脸上有麻子),从来“连照相都不愿”,此事发生后便有熟人嘲弄贾氏“成了明星”,“长得那样还上电影”,其子也遭人戏谑,对此,贾氏极为痛苦;为此,她以肖像权被侵犯为由提起诉讼。具体情节参见苏文。
案情梗概是:一位名叫邱满囤的农民,声称发明了一种诱杀老鼠的特效药,并以该技术为基础创建了老鼠药工厂;五位科学家根据经验和一般的科学原理,在未对邱氏鼠药进行实证研究的情况下,于科技时报上对邱氏鼠药及其宣传提出批评,认为鼠药中含有为国家法令禁止使用的有毒化学物质,并呼吁科技界和新闻界防止伪科学的泛滥,对此,邱氏以侵犯名誉权为由提起诉讼。具体情节参见苏文。
苏力在文章中对科斯的“权利的相互性”理论做了精要的概括,不过需要指出,科斯并没有直接使用“权利的相互性”这一术语,而是称“问题的相互性”(the Reciprocal Nature of the Problem)。See Ronald Coase, “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economic(October 1960),中译文可参见R·科斯著,胡庄君译:《社会成本问题》,载《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》,上海人民出版社1994年版,第3页以下。
具体而言,可追溯到该案判决中由Stone 大法官所写的法庭意见的第4注脚。该注脚区别了对某种立法的审查可适用合宪性推定的情形与不宜适用的情形,后者的情形是,涉及违宪争议的立法属于以下三种类型:(1)在表面上就有违于美国联邦
宪法第
1条至第
10条修正案中有关特定的禁止性规定;(2)涉及对政治过程进行限制,如限制选举权的行使、信息的传播或干预政治组织、禁止和平集会等,因为该类立法本身就堵塞了通过正常的途径去废除不当立法的可能性;(3)有关宗教、国籍、种族等少数团体的法律,因为该类法律一旦存在歧视少数团体的内容,也严重损害政治过程的运作,并同样因其一旦自立而得到保障。See 304 U. S. 144.