可见，争论的部分缘由乃在于他们两人持有不同的理论预设和视角，尤其是刘作翔，似乎不是完全在同一个问题的层面上直接与苏力展开争论的，但他所提出的问题的意义也正在这里。苏力结合两案在“造法”的意义上论证“言论自由的重要性”，以及可以限制言论自由的严格条件，并进一步以两案中的肖像权和名誉权不符合该限制条件为由来论证案中言论自由的优先性，这似乎是以“言论自由的重要性” 这一普适性结论为由而认定原告败诉，而刘作翔则争辩说，“如果一种权利（如言论自由）明显地侵犯了另一种权利（如人格权），或者相反，我们就不能以所谓哪种权利的‘重要性’作理由，而作出一种不问‘青红皂白’的判决”。这实际上引出了权利位阶的问题。显然，刘作翔否认权利位阶的存在，而苏力的论述中隐含着承认权利位阶的观点，这是一个无法绕开的争议。
那么，究竟是否存在权利位阶？如果存在的话，位阶秩序的状况如何？是否可以将权利位阶的秩序作为解决具体权利冲突的普适性依据？这的确是值得深究的问题。
三、权利的位阶与“平等”的臆想
如前所述，“权利的平等保护”一般是指权利主体之间的平等保护，也即公民的权利主体资格、权利（法律）地位之间的平等，在此形成了“法律面前人人平等”的法治原则。综观各国的理论，概莫如此。而刘作翔所主张的“权利的平等保护”，除了第一层涵义之外，还包括权利类型之间的平等，并因此得出权利体系中不存在位阶秩序的结论。在这一点上，尽管刘作翔提出了一个很有意义的问题，但难以挑战苏力的前提。因为，无论从纯粹的法学理论上还是从实定法的实际运作上来看，他所主张的权利类型之间的平等，恐怕都是一种独特的臆想。
之所以如是说，是因为调整各种权利的冲突往往涉及对权利的价值评价，而这种评价的出发点和结果均显示权利类型之间的非等值性。诚如美国法哲学家E•博登海默所指出的那样，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，而“这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现”[2]（p.398）。德国的利益法学及由此而发展出的评价法学更明确承认，法律的目的就在于“以赋予特定利益优先地位，而他种利益相对必须作一定程度退让的方式”来规整个人或团体之间的被类型化的利益冲突[3](p.1)。
可以说，在权利的体系中，权利位阶的存在基本上是一个不争的事实。刘作翔不同意苏力有关“言论自由的重要性”的观点，但事实上在现代许多国家，言论自由无论在法规范上还是在法学理论中的确都被赋予一定的优越性，如前所述，苏力的这一观点本身就是来自美国的“双重标准理论” （The Theory of Double Standards）。该理论是美国联邦最高法院在1938年的United States v. Carolene Products Co.一案中发展出来的，[⑦] 主要是认为言论、出版、集会等表达自由在整个
宪法权利体系中处于“优越的地位”（preferred position），为此较之于其他的
宪法权利，尤其是较之于财产权等经济上的自由权，必须得到更加有力的保障，具体做法是：对那些以此为规制对象的立法的合宪性审查，可采取比规制后者之立法的有关审查更为严格的标准。其理由是，对于那些以规制社会经济生活为对象的立法，如果法官以自身的社会哲学去对抗由人民选举产生的立法机关中的多数派的抉择，就可能有悖于民主主义的精神；然而，立法上的抉择终究必须保证将来的多数派可以通过和平和民主的途径加以改变的可能性，而对以规制精神自由为对象的立法采取对比其他立法更为严格的审查标准，正是为了维护和实现这一目的[4](p.153)，否则就堵塞了公共选择或社会选择的正当途径，破坏了它们得以进行的前提条件。前述苏力所说的言论自由在逻辑上的优先性，就源自这里的构想。
