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论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析

  权利的非整体确定性有时还表现在,即使某些相对确定的权利位阶环节也可能随着时代和社会价值的发展而有所改变。如在近代宪法阶段,西方各国本来均曾偏重于对经济自由的保障,而在进入现代宪法阶段之后,精神文化活动的自由,尤其是其中的表达自由则获得了“优越的地位”,美国的“双重标准理论”就是在这种情形下应运而生的。然而,就这个“双重标准理论”而言,由于20世纪60代年后新自由主义的抬头,即使在美国亦有所式微。
  可以说,权利位阶之所以没有整体的确定性,最主要是由于涉及价值判断而很难确定,基于人类对价值问题认识的有限能力,我们无法脱离具体情形而先在地把每个权利正确地镶嵌在权利体系的图谱之上,以此解决任何可能出现的权利冲突。所以,在具体情形(包括具体个案)中进行具体的考量,就成为人们认识权利位阶,解决权利冲突的暂定方案。众所周知,这类方法在国外早已开始使用,如德国和日本的价值(利益)衡量方法即然。尽管这些方法是否完全妥当尚存争议,且其本身也处于不断完善和发展之中,但类似方法的运用在处理较为复杂的事案中是不可避免的,否则就可能无法确定性地解决权利冲突。[15] 正如拉伦兹所说,面对权利冲突,司法裁判不得不根据它在具体情况下赋予各该法益的“重要性”,来从事权利或法益的“衡量”,并指出:
  之所以必须采取“在个案中之法益衡量”的方法,如前所述,正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序,由此可以像读图表一样获得结论。[3](p.313)
  五、代结语:走向“具体实证”
  通过以上的分析,我们初步看到,权利位阶是存在的,但并没有形成可认识的确定性的位阶秩序整体,为此,要解决现实中广泛存在的权利冲突,不得不需要就个案进行具体的价值衡量。这其实也印证了一个简单而又重要的观点,即:返回“法的形而下”,形成“具观实证”的实践品格,正是我国法理学今后的一个进路。
  如果回到本文的起点,我们也不难看出,刘、苏二人之间之所以产生观点的分歧,方法上的潜因亦在于此。广言之,我国法理学也或多或少地存在这种倾向。面对纷繁复杂的法律现象的困扰,许多人总是企图追问这些法律问题背后的形而上的本原,以期通过终极的探幽和思辨,实现“从根本上解决问题”的目标。当然,晚近也有若干学者不满于这种倾向,转而欣赏或实际上开始尝试诉诸那种所谓“不尚空谈、不装腔作势”的、注重实际分析的具体研究,但他们有时从多少带有猎奇性色彩的个案透析中所获取的重大结论,往往也没有成功地避开形而上的磁场。[7](p.2)
  在进一步延伸的意义上,这其实也涉及规范法学在我国的命运问题。环视西方各国成熟的法治国家,一个不容忽视的思想史脉络是:自近代以来,规范法学一直处于法学的主流地位。在进入现代之后,随着法社会学的兴起,尤其是在二战之后,规范法学因难以回答“恶法非法”而受到新自然法学的挑战,随后,经济分析法学、后现代主义法学又呈现巨大的活力,然而,规范法学通过自身的完善,仍保持着主流地位。这主要是因为规范法学与法治之间具有天然的亲善关系,甚至可以说,在特定条件下规范法学便是法治观念的基石。在各种法学的潮流无序性的“杂居”、“堆积”所形成的混沌结构中,中国学者也已经慢慢地看到了这一点,正如有学者指出,“对法治而言,规范法学是最直接的理论支持”[8](p.240)。但反观我国法学的历史和现状,可以发现,由于尚未经过形而下的实证主义思潮的洗礼,作为现代法学立命之本的规范法学,从未得以健全和壮大。规范法学在我国的发展和成熟,几乎还是一个尚未完成、不可回避和不可逾越的近代性课题。[16]


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