首先,在借鉴西方法治经验时我们应当有选择地接受。在进行法律移植时,必须剔除西方法律文化中的糟粕,有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分,并且要选择贴近中国国情的法律制度。例如,在选择法律时可以优先引进较少价值评判和传统道德伦理的技术性规范,如科技法、知识产权法等等。引入与我国传统伦理观念剧烈冲突的法律必须先做好充分的社会调查和研究,等到条件成熟时引入才能达到理想的效果。[34]
其次,我们在进行法律移植时需要循序渐进。中西方文化环境和法治环境差别甚大,相似的法条在不同的环境下可能产生迥异的效果。否则就难免产生“橘生淮南则成橘,生淮北则成枳”的悲剧后果。例如,长期以来为法学界所病诟的过于脱离国情的《破产法》,在颁布多年后仍难以发挥作用,成了一部真正意义上的“纸上的法”。
最后,我们亦须时刻牢记,引进西方一种不同于本土的法律,只是一种方法。我们去借鉴、移植西方的法律,不是因为它们比传统的法律更适合中国的背景,更不是把我们变成洋人,而是拯救我们自己无力更新和适应社会发展的一种方法与手段,目的仍是需要解决中国自身的问题。我们引入再多、再先进的法律,只是拯救我们的秩序,我们的法律,它们最终是需要与中国本土的传统与习俗的良性互动中才能发挥作用的。只是在这个过程中,我们不能一味地固守我们的传统,它已无力承载社会的发展与世界的交流,我们必须要借西方法律之酒杯,来浇自己法治建设的块垒!
本土化论者认为,法律应从实践中来,应与乡土社会相符相契,中国的法治之路必须依靠人民的实践,利用原有的习惯、惯例和传统,这都无可厚非;但必须承认,传统文化中很少有现代法治所需的精神元素,于是实现法治之途中,我们必须或者不得不借助他人之力,然后对西方法制、法律进行“创造性的转化”,或者说“本土化”。[35]
五、结语
在进行了这些论证之后,我们似乎又可以回到那个开头的问题——司法改革——上来了。法治建设需要前瞻性,也需要借鉴西方的法律资源,中国的司法改革也必定需要前瞻与借鉴。
在文章的末尾,我们不否认强调司法改革的前瞻与借鉴也会带来脱离实际等一些弊端和代价,但我们着眼于现状时,不忘我们司法改革的真正目的和目标。目前的司法制度、审判制度,那种主动揽案、深入群众的方式恐怕不是脱离了民间法,而正相反是过多拘泥于乡土,更多的是离法律之治、法律的规则相距太远,以至于这种过分屈从于民间习俗的法律已经危及到了法律的统一、法律秩序的正义。我们正是为了法律的统一,实现司法的正义,才轰轰烈烈地搞起司法改革的。但若我们忽略了它的目标,拘泥于经验而忽视了对法律制度一定程度上的理性建构,我们还需要改革吗?还往何处改呢?司法改革的初衷又是什么呢?
笔者相信,改革中出现的问题只能在改革中加以解决,总不能因噎废食,在泼洗脚水时将孩子一同泼除去了!
|