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从司法改革到法治建设——与苏力的“本土资源论”商榷

  首先,虽然中西文化差异巨大,但任何一种文化都不是一成不变的,即使再保守封闭的乡村,万年之前的风俗习惯与现在恐怕也会有所差异,昔日我们视为天经地义的男人的辫子,女人的金莲,早已成为古董进了历史博物馆,千百年以来的包办婚姻,大都已被自由恋爱所取代。因此在承认文化传承性的同时,也不可将其的可变迁性一笔抹杀。
  其次,本土化论者主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序……反对理性的建构与规则,而较为强调传统的转换、再生与再造。[29]但正如前文所述,传统的资源可能极为有限,因此也不可全然排除理性建构的必要性。“纵观中外法史,法律的移植是贯穿古今的不争事实。而正是这种法律的移植,促进了法制的发展,也促进了人类时代的变迁。”[30]
  最后,本土化论者的言说中存在着一个不小的悖论:中国法治的制度建设需要从本土中来,需要从现实和行动中来,即最根本的在于培养民众的“法治意识”,但民众的法治意识又是从何而来呢?本土是没有法治资源可采的。这便又需要国家来进行“动员”,而此种动员的根本资源又不得不倚助于西方法制。因此从本土渐进的思路看来诱人和合理,但其实是一个循环的过程,他们没有办法从这个循环中找出一个突破口,也就根本无法实质地推动法治建设。谢晖的一段论证很能说明问题:“由于法制所要求的法律及其观念在中国固有文化传统中很难得以对应,因此,在法制建设中借固有文化中早已存在的政府——社会动员式的普及法制便是必要的和必须的举措。也许这种动员还存在着不可忽视的问题,但这些问题只能在动员中逐渐克服,而不能指望克服了这些问题之后再来进行动员。”[31]
  因此,与其凭空地呼唤民众的法治意识,与其法治意识健全之后再来渐进出我们的法律制度,还不如通过一种动员的方式,建立一种具有前瞻性的法律制度与司法制度,因为“中国法制建设的一个重要任务就是要促进民间法向国家制定法融合和转变。”[32]
  四、实现法治转变的思考
  在论证了我们需要法治,我们法治的现代化需要一定的前瞻性,需要从西方引入先进的法律理念、法律制度,并且阐述了我们“变法”的可能性之后,我们一定会急切地问那么我们应该如何去做,通过何种方式与手段达致法治。在前面两部分必要性和可能性的讨论中,已经部分地给出了笔者思考这个问题的部分答案,下面将作进一步阐释。
  众所周知,在西方坚船利炮打开中国大门之前,中国一直是以自己的方式行进着,但每个稍有历史常识的人都知道在经过隋唐这个中国封建王朝的鼎盛期后,中国的文化日趋保守,对外交流减少,封建统治和中央集权日益加强,资本主义萌芽被扼杀,社会经济则停滞不前。西方军事、经济、文化的入侵或许只是增加了我们进行变法的动力,一针催化剂。在某种程度上,我们想到要去变法,去“师夷长技”,并非全然因为他们文明的先进,更是我们固有的文明、法律政治制度等已经僵化,不能很好地促进社会的进一步发展。上世纪初的学者就曾说过:“我们已经明白,我们民族之所以持续四千年以上的缘故,全赖有一种固有的旧文化基础,但这种旧文化不发生裂绽,不有改革的必要,则我们当前的文化运动只是保存维持旧文化的运动,便不必彻底去从新创造……但旧文化不能完全维持今日……”[33]可见,旧文化于百年前已经走入困境,无法实现自我创新与发展。因此,借鉴和移植西方先进的法律制度和司法理念是我国当下建设社会主义法治国家,实现法治现代化不得已的选择。


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