既然两种范式的学者对法治作为法律前进的方向和目标没有异议,那么让我们先顺着本土化论者的思路到本土中挖掘一番,看看其中是否有滋养法治精神的资源。
(二)法治能够找到本土的资源?
梁漱溟先生说:“假使西方文化不同我们接触,中国是完全闭关与外界不通风的,就是再走三百年、五百年、一千年也断不会有这些轮船、火车、飞行艇、科学方法和‘德漠克拉西’精神产生出来。这句话就是说:中国人不是同西方人走一条路线,因为走得慢,比人家慢了几十里路,那么,慢慢的走终究有一天赶得上;若是各自走到别的路线上去,别一方面上去,那么,无论走多久,也不会走到西方人所达到的地点上去的!”【13】如果这种观点成立,那么固然中国古代有法律,【14】乡土中有秩序,那些东西也很难拿来为现代化、为法治建设所用,因为两者是在两条路线上的,风马牛不相及。而有法律学者则说:“西方重自然法,中国重王法;西方法重公正,中国法重秩序;西方法重私法,而中国法重
刑法。”【15】而本土化论者多把各种本土的习惯、惯例假象成“法治的资源”。笔者并不否认这些习惯、风俗在现实生活,特别是乡土社会中的作用,但正如前文所述,这些习惯在笔者看来,至多是“秩序的资源”,而很难称之为“法治的资源”,许多资源不仅与法治精神格格不入,甚至是相悖的。在这点上,梁治平的解说更为透彻:“古代希腊、罗马国家与法律肇始于平民与贵族的冲突,在某种意义上说,它们是社会妥协的结果……(而在中国)国家不是什么‘公共权力’,而是一族一姓施行其合法武力的恰当形式……法只被看作是镇压的工具,它主要表现为权利。”【16】要想从这种纯粹工具式的法律中提炼或演进出现代的法治观,即使不是异想天开,也至少是有几许天真的。
(三)对“变法”批评的反拨
也许是认识到了其论证上的缺陷,本土资源论者又企图从对“变法”的批驳中确立自己的正确性。
第一,他们认为使乡土秩序成为问题的是现代化的进程。除了不一定具有现代国家以暴力垄断来支撑和固化社会秩序这一特点外,小型社会内部的秩序是长期稳定的和规则化的,并且在这个意义上,我们也可以说它是“法治化”的。【17】这种把乡土社会看得近乎完美很不足信,因为这种和谐秩序下的“法治”,包含了太多不那么和谐的因素,从“三寸金莲”到“三从四德”,从专制统治到大兴文字狱,都是传统社会和谐秩序下的代价。很难说封建时代的娶妾制度不是一种秩序,而官府里的“刑讯逼供”更是一种秩序。前者有利于维持家族繁衍、礼教传承乃至乡土秩序的和谐;而后者更是对“打击犯罪”,降低诉讼成本,维护国家“安定团结”功不可没。但娶妾制度终究被一夫一妻制所取代,而野蛮的刑讯逼供制度也在我国的新刑诉法中被明文废止。这些乡土中的秩序并非那么令人向往,乡村社会也并非什么“伊甸园”。