第二,还有学者则从另一方面驳斥变法,认为变法与法治有一种内在的紧张关系,从短期看,这两者甚至不可兼容,并认为“频繁的变法不是建立法治,而往往是在摧毁法治。”【18】以上的论点并非没有可取之处,然而笔者所主张的也绝非“频繁的变法”。但反过来,我们可以这样反问,如果我们不变法,我们就可以建立法治了吗?消除了这种紧张关系对社会就一定是利大于弊吗?另外,他们还认为“至少在一段时间里,变法都不利于秩序的形成,因此也就不利于法治的形成。”【19】然而我们法治的价值仅仅在于秩序的稳定吗?有了稳定的秩序就一定能形成法治,就能保证法律的正义性吗?正如徐忠明所解读的那样,此处的论说似乎有个价值缺位的问题,“由于苏力忽略或曰闭口不谈法律制度的价值问题,这就会对他有关建设中国现代法治的思考带来负面的影响。”【20】
第三,本土资源论者反复强调了一个时间观念“从短期看”,“至少在一段时间内”,这虽然体现了作者的时间维度意识,但这有可能形成此种本土化范式的又一个致命伤——急功近利。或许这一结论会遭到本土化论者的反驳,从表面看,现代化论者似乎是急于求成的,而本土化论者主张从本土资源上慢慢生发出法治来,似乎更切乎实际。但是正是这种更切实际却代表了其实用的心态,此可以从苏力《知识的分类与法治》一文中显现:一个法理学家的研究成果可能完全不足以解决任何实际纠纷,而一个纠纷的解决甚至可能完全与抽象的法律概念无关。【21】然而不知他是否想到过,法理学家的成果并不一定是要去解决“实际纠纷”才突显其价值,法理学的研究成果完全可能不能直接影响社会生活,但它完全可能通过影响部门法和立法等环节来间接地有效于社会,发挥长期的作用,怎能以是否有用来评判其存在的价值呢?另外,本土化论者着眼于基层的角度,很可能导致“目光短浅”(不含贬义),他们注重深入农村进行实地考察的确有助于对中国国情的观察,【22】却很可能只把握到底层一些细微的、现存的矛盾与问题,却很少把目光拉回来,从长远的、宏观的角度去考察和权衡利弊了。此种实用的、基于契合当下,解决实际问题的心态,不正是一种急功近利吗?
可见,本土化论者虽然提出了变化的一些缺陷,但是他们却无法也用自己的进路开克服这些缺陷;相反他们承认法治是我国社会进程的必然选择,而我们又无法从传统的本土资源中提炼出法治的元素,那么移植现代的法治观念,进行“变法”就势在必然了。
三、“变法”能否成为现实?
上文论述了变法对于我国法治建设的必要性,那么我们通过“变法”能否达到我们的目标,即借鉴西方法的可能性,本文拟从以下两方面分述。
(一)“大写”真理的论证
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