把信任嵌入法律,不得不面对这样的挑战:如何使信任机制具有可操作性,能灵活机动地回应不断变化的法律需求。在强调社会关系的场合,尤其是在中国式语境中,实际上存在着较强的唯名论倾向,使法律的正当性几乎不可能独立于每个执法者、用法者面对具体案件和特殊情节的评价和判断,法律决定也很难成为客观之物,而必须以当事人以及地域社会的“满意、不满意”作为“信任、不信任”的尺度。本来中国人就一直没有接受如下观念:某种法治秩序对所有公民、对整个社会都是具有普遍性正义的。在法律本身强调信任时,中国人往往会坚持把互惠性作为法律秩序的基础,因而很容易在具体的社会交换中寻求系统信任的根据。
但是,人们只有在认为对方提出的条件或者可接受的结果对自己而言更加有利时,社会交换才能成立,并不愿意进行客观的等值交换。因此,通常人们所说的等价交换,其实并不是真正的等值交换,而只是主观上认为某种交换比例是合算的,主观上认为两者价值相当,或者认为虽然具有不同价值,但这些价值之间可以互相兑换。认识到这一点,具有非常关键的意义。正因为个人的效用或者价值判断既无法量化,也难以统一,所以法律制度的重点只好放在保证价值兑换活动的自由和程序公正方面,而不过分向实体规则强求某种事先标明的测量尺度。也就是说,具体的交换比例只能在交涉和沟通的过程中、通过不同因素的组合而确定;为了避免社会交换或者无从达成均衡、或者流于形式,或者出现舞弊虚假,还需要提供一系列的法律内在安定化装置――例如诚实信用的一般条款、对信任利益的损害赔偿、各种诉权和程序要件,等等。这里有法社会学的许多用武之地。
五 并非结论的结束语
本文的出发点和立足点都在中国经验,目的则是为对有关素材的法社会学分析提供一套概念和分析的工具性框架。
通过以上的初步考察,笔者认为,中国的秩序原理是强调信任的,但法家的“信赏必罚”、“积小信成大信”,侧重于主权者树立威信,却忽视了社会平面关系里的人际互信;而儒家的“无信不立”、“言必信,行必果”却只适用于庶民教化、并不适用于应该通权达变的管理精英阶层。两者各持一端,导致信任共同体无从构建,只存在局部性特殊信任,缺乏整体性普遍信任,在交易社会通行的是以质取信、连带保证。当这种方式用于国家统治、演化成结保连坐、相互检举揭发的局面时,出现了以信去信的讽刺性后果。虽然“礼法双行”的宗旨是把法律与关系主义的信任结合起来,但始终停留在为政者借用民间信任资源来巩固权力基础的层面上,既没有采取有效的制度化手段对信任进行充分的保护,也没有把信任机制导入法律体系内部,成为实在规范、程序以及技术的构成因素。
根据法社会学的研究成果,信任的制度条件包括共同行为标准的客观化、必要信息的反馈和学习以及控制、自我呈现的行为、分工与合作、信用关系。因此,在现代中国讨论法治与信任,应该也有可能跳出“以礼入法”、国家规范与关系规范、制裁与连带责任之类的窠臼,从系统信任、组织间信任、普遍信任以及法律内在的信任化装置等角度进行重新认识,探讨制度创新与信任创新的不同原理以及两者之间的相互作用。迄今为止人们注意的往往是基于交换的信任,但从法治秩序产生的却大都是非交换性信任。然而这并不意味着该类型的信任不能以弹性方式应对不断变化的法律需求和社会需求。信任本身的可操作性取决于制度设计,主要是信任的要素和变化与法律组件之间的因果系列以及适当的搭配方式;法治能够达成的信任度则取决于有关的实践过程。尤其对法律人的意图和能力的信任,显然在相当程度上取决于民主参与、职业自治、审判独立、解释技术、案例编纂、判决执行等一整套组织性、程序性规范的构成,人们可以据此排列出许多不同的组合方式以供选择和调节。这里还要顺便指出,在考虑信任与法治的关系之际,实体性规范当然非常重要、不可或缺,但试图从中寻找或者树立关于信任度的客观的、确定的判断标准,那就无异于“缘木求鱼”。
在我看来,对这些规范、事实以及信任感之间的对应关系及其处理过程、方式进行经验性的实证研究和法社会学的理论探讨,比只是不断地空谈德治和诚信的价值指向更具有学术上的生产性。
(2006年5月24日成稿)
【注释】 不过,在独生子女政策引起的当今世相里,人们却发现了所谓“啃老族”――即使成年也继续倚赖长辈,而不愿自立和承担生活责任的青年群体。某些地方推广赡养老人协议书的做法,实际上已经凸显了家庭内的信任危机。
Niklas Luhmann, Vertrauen; Ein Mechanismus der Reduktion sozialer Komplexität (3. durchgesehene Aufl., Stuttgart, 1989), 大庭健、正村俊之日译本《信赖――社会复杂性缩减机制》(劲草书房,1990年)。
Anthony Giddens, The Consequences of Modernity (Polity Press, 1990), 田禾汉译本《现代性的后果》(译林出版社,2000年)。
Robert D. Putnam, “The Prosperous Community: Social Capital and Public Affairs”, The American Prospect, 1993 Spring, pp.35-42, and his Making Democracy Work: Civic Tradition in Modern Italy (Princeton University Press, 1993), 王列、赖海榕汉译本《让民主运转起来》(江西人民出版社,2001年)。
Francis Fukuyama, Trust: The Social Virtues and Creation of Prosperity (Free Press, 1995), 彭志华汉译本《信任――社会美德与创造经济繁荣》(海南出版社,2001年)。
郑也夫《信任论》(中国广播电视出版社,2001年)。相关的重要论文还有:张静“信任问题”《社会学研究》1997年第3期、王绍光、刘欣“信任的基础:一种理性的解释”《社会学研究》2002年第3期。
张维迎《信息、信任与法律》(三联书店,2003年)。
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