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法治与普遍信任——关于中国秩序原理重构的法社会学视角

  形成对照的是法家的信任观。
  历史上非常著名的商鞅徙木置信的故事,强调的正是国家和法律必须取信于民的道理 [18]。韩非为这类信任作出定义如下:“信,所以不欺其民也”[19],主要指信赏必罚,统治者说得到就做得到、雷厉风行。他还具体阐述其必要性,说“小信成则大信立,故明主积于信。赏罚不信,则禁令不行……,故明主表信”[20]。表明信赏必罚的宗旨在于造成下信上、上使下、上下齐心、国事大治的局面。其实,这种信任与信实、信奉、信誉甚至信赖未必有关,属于决定论的法律世界观的范畴,以严明的制裁或者因果报应关系为国家立信的基础。还有必要顺便指出,在这里,由于社会互信未纳入视野之中,所以法律对私人之间不守信行为的惩罚以及保护和促进民间的信任没有被当作制度设计的重点。
  法家站在性恶论和功利主义的立场上,要求人民相信国家,却并不提倡国家相信人民。尤其是韩非,对人性极端缺乏信任,他的帝王学归根结底一句话,就是“人主之患,在于信人,信人则制于人。……夫以妻之近与子之亲而犹不可信,则其余无可信者矣”[21]。在他看来,治理国家只不过“设利害之道,以示天下而已矣”[22],因此才可以不信人而用人;“故明主之道,一法而不求智,固术而不慕信。故法不败,而群官无奸诈矣”[23]――也就是可以操纵他人不得不为自己出力,而不希冀他人的奉献出于敬爱或信仰;有理性信任,却没有情感信任。这样的待人哲学正如李泽厚所概括的,“韩非把一切都浸入冷冰冰的利害关系的计量中,把社会的一切秩序、价值、关系,人们的一切行为、思想、观念以至情感本身,都还原为归结为冷酷的个人利害。它成了衡量、考察、估计一切的尺度标准”[24]。于是乎,统治者势必总是处于猜忌疑虑的状态,而缺乏安全感的结果就是采取过剩防卫的策略。因此,也不妨认为法家宣扬的是关于社会秩序的一种“坏人学说”,只宣扬对国家控制的能力的信任,而不理会对统治者和被统治者的意图的信任。
  由于儒家和法家在信任观上各执一词,国家与社会之间不存在普遍主义信任共同体,所以中国政治和法律的实践特别重视特定人际关系的保证作用。
  从上古的人质到近世的承包,“质”、“信”、“礼”这三者之间的相互作用和相互转化很值得考察。一般而言,如果不能确认信任,就需要以人质或者抵押物作为担保,甚至在复数的团体之间形成“连环保”。但是,国家也好,个人也好,所谓君子之交应该守信和守礼,因而“质”也就不再有必要 [25]。无论如何,这类信任显然是局部性的,或限于本族,或限于特定的阶层和团体。在更大的范围内,信任不是来源于礼,而是取决于“质”。“保结”、“抵押”之类的本质在于以不可信任或不安为前提,是一种不以诉权罚款、而以活人实物来减少风险、增加交易安全的技术(即非信用关系的处理方式)。也就是说,在大多数场合,通过“质”获得的可信度以具体到特定人物的利害计算以及实践理性为基础,而缺乏超越利害的信念(faith)以及出于体系理性的倚赖(reliance)的成分 [26]。
  关于要不要“质”的议论,揭示了中国传统信任观的根本特征:有的是小圈子里的特殊信任,而缺的则是突破各种藩篱的对他者、对一般社会、对天下人类的普遍信任以及相应的制度条件;有的是具名的人格化信任,而缺的则是匿名的制度化信用。
  这种特殊信任的优势在于通过分节状态(segments)、承包责任以及连带责任(joint and/or several liability),有可能最大限度地分散风险、减少危机、加强个人行为的安全感。但从信任适用或者信任创新的角度来看,如果特殊信任仅限于亲族之间,那么它就是与生俱来的,根本无需刻意追求、强调;如果扩大到地域共同体或者持续性关系网,那么它虽然能够在一定范围内营造安全、安心的氛围以及相互依赖、共同繁荣的格局,却又很容易被社会的流动性所稀释,甚至在圈子伸缩、迁徙的变化之际不断遭到破坏。这种带有悖论的特殊信任,以面对面的关系结构为基础,很难与第三者参与的、客观的、抽象的、确定的公共性相衔接,很难发展出以实在法规范和审判制度为保障的信用(credit)体系。所以,中国人的行为方式往往表现出多疑与轻信并存、说谎话与重然诺并存之类的内在矛盾。
  这种特殊信任,就其本性而言,基本上是无需国家实在法的保障就可以维持的,不仅如此,实际上还可以超越法律,甚至能够抗拒法律 [27]。而中国式制度设计的独到之处在于把非法(de-legal)的、甚至反法的(anti-legal)因素都纳入法律体系之中兼容并蓄,同时借助社会中自发的有序化作用以及私力救济来补充法律的不足,以节约实现国家目标所耗费的成本。表现在信任的利用方面,主要有三种情形。
  一种是采取在违法必究上网开一面、保护小圈子秘密的策略来温存信任,以特定场合个别法律条文的失效换取整个法律体系的实效。例如在评论儿子揭发父亲盗窃罪的直躬事件时,孔子主张 “父为子隐,子为父隐,直在其中矣”[28]。根据这一指导思想,自西汉以后的历代统治者都承认至亲容隐、屈法为孝的立法原则和司法政策,并把“为亲者隐”的范围渐次扩大,以维护家族内部的信任以及基于信任的有序化机制,只是把叛国谋反的大罪作为适用容隐原则的例外,在忠君与尽孝发生直接冲突时还是鼓励“大义灭亲” [29]。但是法家的立场正好相反。例如针对同一事件,韩非认为直躬这个作儿子的告密行为是大公无私的、对国家而言是正直的 [30]。
  另一种情形反映的正是韩非的观点,更进一步,有意采取“以子之矛、攻子之盾”的策略来动员信任,促进可信与不信之间的相反相成以及转化。最典型的实例见诸厉行法家路线以图富强的秦国,即按照商鞅的制度设计使“五家相保、十家相连”,让亲邻关系网同时发挥“相纠”、“互举”、“结保”、“连坐”这四种不同的功能,鼓励同族朋友之间互相揭发隐密和罪过,并通过包括“一人犯法、株连九族”之类极端手段在内的共同责任追究来遏阻犯罪行为。澳大利亚学者达彤把这样的多功能社会控制方式形容为“一种弹性技术”[31]。正如南宋史家马端临记述的那样,“秦人所行什伍之法,与成周一也。守望相助,疾病相扶持,是教其相率而为仁厚辑睦之君子也。秦之法,一人有奸,邻里告之;一人犯罪,邻里坐之,是教其相率而为暴戾刻核之小人也”[32]。然而,其结果并不是法家预期的“以刑去刑”[33],而是事实上的以信去信,严重破坏了共同体内部以保密为试金石的互信以及社会的秩序生成机制 [34]。这样的问题在现代又重新出现,并有所发展。例如我曾经参加的一桩田园工作,作为其中一部分的“中国人法律意识”问卷调查项目(1995年)的结果表明,4961份有效答案中持近亲容隐态度的比率只有2.4%[35]。


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