从私法角度看短线交易归入权制度之不足
孟俊红
【摘要】短线交易归入权制度在美国证券法确立以来,纷纷为其他国家和地区证券立法所借鉴。但是作为私法制度, 该制度在权利的创设方面毫无私法旨趣可言，与私法的基本原则又是矛盾重重，根本不符合私法的要求。因此有必要对其进行重新构建。
【关键词】短线交易 归入权制度 内幕交易 私法原则
【全文】
短线交易归入权制度是指：特定身份之人利用其职务、地位形成的便利条件，于法定期间内买进公司股票后再卖出或者卖出后又买进所得收益应该归公司所有。该制度起源于美国《
证券法》，主要为遏制内幕交易而创设。由于其直观、简捷,很快为其他国家和地区证券立法所借鉴,我国《
证券法》也对该制度作了引进。
对于该制度，反对之学者甚多，理由如下：(1)本条规定剥夺董事、监事、经理人买卖股票的利益,似嫌太苛,因而阻碍优秀的经营人才进入企业界。(2)内部人买卖股票,对公司及股东并未造成损害,而依本条规定,买卖利益却归公司,理论上缺乏坚强的依据。(3)内部人买卖,产生有利的经济效果,如增加市场的流动性及稳定性等,因此不应予以禁止。内部人最关心及了解公司股票的涨跌情形，内部人透过短线交易,不但能活跃市场,而且能发挥稳定作用，可见经济效果利多于弊。(4)不问内部人是否利用内部信息，均加以惩罚,往往使不知情之内部人负赔偿之责,而狡猾者又能利用技巧规避责任。本条机械式的规定,不但造成不公平的结果,且未能发挥其吓阻作用。(5)对于在六个月内只有买入或卖出,或买入及卖出相隔六个月，或虽在六个月内买入及卖出并无获得利益之内部人买卖,本条规定仍无适用余地,其功能亦值得怀疑。[1]P469-470分析反对者理由，其主要立足于经济学领域，过分重视实际效果，上升不到理论高度，理由过于单薄、片面，自然在交锋中败阵。
但是，该制度在实践中的效果并不是十分理想——归入权之行使困难重重。在我国，自《
证券法》颁布至今，很少见有归入权之行使。亿安科技被四大庄家恶意炒作后，有股东要求董事会行使归入权，但后来未见有下文。针对该制度之缺陷，国内外学者进行了大量研究,但大多只考虑如何将该制度完善,其结果是将本来应充满效率之制度搞得愈来愈复杂,浪费了大量的立法资源。
笔者认为，研究法律制度不能只就具体制度进行研究，而应该站在更高的法域立场上，看这种制度与其所处法域是否协调，是否有存在的必要，而不是不加分析的去修改、完善。英美法系讲究实用主义，对法理逻辑并不作过分的要求。而我们国家基本上属于大陆法系国家，具有公法与私法划分的基本理念。在私法领域，民事主体的权利来源、法律对民事主体权利的设定、具体民事制度的创设都必须具有私法旨趣。否则，制度的创设就有可能失败。那么，短线交易归入权制度是否符合私法要求呢？
一、短线交易归入权制度私法性质的界定：
