法律体系应该有完整、严密的逻辑结构,具体制度之构建应符合更高层次法律之要求。短线交易归入权制度为
证券法的一项具体制度,
证券法为商法的组成部分,商法又为民法的特别法。如此推理,短线交易归入权制度应该为私法制度。但是,也有人认为:证券监管制度具有行政法色彩,它们不一定就是私法制度。
公法与私法的划分源于罗马法,乌尔比安指出:“公法是与国家组织有关的法。”“私法是与个人利益有关的法。”查士丁尼《法学阶梯》肯定了这一规定,并进一步规定:“公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益”[2]P55。虽然法学界对公私法的划分先后出现了目的说、效力说、主体说、统治关系说、生活关系说、统治主体说等[3]P4-5,但学者一般认为,涉及调整私之利益之法律规范为私法,涉及调整公之利益之法律规范为公法。短线交易归入权制度涉及的是特定身份之人进行短线交易后,对特定身份之人与上市公司重新做利益分配,这自然只涉及私的利益,只涉及内幕人、交易相对人、上市公司三方利益。因此,归入权制度之规定为私法条款当毫无疑义。
既然短线交易归入权制度之规定为私法条款,它又为私法法律体系中甚为微观之一项具体制度,那么它在制度构建时就必须体现
证券法、商法、民法的基本旨趣,尽量与私法体系协调统一,在较低层次上应符合
证券法之基本旨趣,在较高层次上应符合商法之基本旨趣,在更高层次上应符合民法之基本旨趣。
二、自权利的产生看短线交易归入权制度私法旨趣之不足
权利云者,依法律之担保,得贯彻主张其利益之可能性也。或谓之法律赋予人格者(自然法人)之力。有谓法律为客观的权利,权利为主观的法律。[3]P18权利并不是天赋的,而是人类社会生活历史的客观形成。在私法领域,权利的产生要么基于法律的规定,要么基于当事人的约定。很明显,在构成短线交易的情况下,内幕人、交易相对人、上市公司之间是不会约定归入权的。那么,归入权自然就应当是基于法律的规定了。但这种权利的规定是否有充足的理由呢?
我国法理学界一般把权利分为应有权利、法定权利、实在权利三类。应有权利是指人类或客观社会历史的形成的非法定权利(习惯权利、道德权利);法律权利指法律确认并给以保护的权利;实在权利是指权利人在一定条件下得以实现(行使)的权利[4]P182。法律权利的产生一般有两种情况:一种为法律把习惯和传统对现状造成的限制用法律固定下来,是对普遍的大量重复出现的社会关系作出相对固定的规范,如古罗马法学家保罗在《学说汇纂》中所说:“立法者不关注那些只发生过一两次的情形。”权利产生的另一种途径是由已转化为法定的基本权利派生出来。这种权利并非直接来自社会自发权利,而是根据行使这些权利的实际需要和法理的必然逻辑推定出来的[4]P354。