至于被确立为物权之后,是否需要通过集中型信息披露机制披露权利信息,则属另一问题。此时,需要比较使用者借助集中型信息披露机制而能节省的信息披露成本,与“系统成本”及“非使用者成本”之和:若前者大于后者,则应该采用集中型信息披露机制,反之,则应采用分散型信息披露机制。
对于已经具有集中型信息披露机制的标的物(如不动产)而言,即便增加新型物权也不会加剧信息成本外部化问题。所以,对于这些标的物上的新型权利,纵然不会面临特别大的监管与执行成本,但若可以通过集中型信息披露机制减少信息披露成本,也不妨被确立为物权。
3.为何严格限制不动产物权?
既然对于已经具备集中型信息披露机制的标的物而言,增加新的物权不会引发新的信息成本外部化,那么,似乎应该允许当事人在此类标的物上更加自由地创设物权。然而,虽然各国普遍存在不动产登记制度,但无论大陆法还是英美法,对不动产——尤其是土地——之上的物权都严格限定。这种做法也许有其历史原因, 然而在现代社会是否仍发挥着有益的功能?在信息成本外部化与挫折成本的分析框架内似乎很难找到答案。 不过,能为此框架之分析结论提供某些印证的是:英美法上衡平地役权(equitable servitudes)的发展显示了对不动产物权创设限制的一种松动, 而土地登记制度为这种松动提供了条件——正是由于登记制度的存在,使得信息成本外部化问题不致妨碍这一松动。 这种松动是否代表不动产物权的发展方向,或许值得进一步研究。
二、大陆法现行物权体系与物权自由
大陆法现行的物权体系一般将物权分为所有权、用益物权和担保物权三大类型。这三类物权是否都应该放弃法定、改行自由呢?以下结合第一章的理论研究作一考察。
1.所有权
所有权是私人能够享有的最完整的物权,也是创设其他两类物权的前提条件。本文以上的分析都基于所有权不得自由创设这一前提,现在来探讨一下为何不允许所有权自由创设。
自由创设所有权,无非是自行变更法定的所有权范围,而这种变更又无非是扩大范围或者缩小范围。缩小范围者,无异于放弃或不行使所有权的部分法定内容,只要出于当事人的自由意思,并无特别问题。需要考察的主要是所有权人自行扩大所有权范围的情况。
首先考察效率方面的问题。某人扩大其所有权的法定范围,就可能使其权利侵入他人之所有权的法定范围。例如,甲扩张自己土地的所有权范围,规定其土地所有权包含3公里的眺望权,则3公里之内与其邻接土地的所有权人乙必然失去在一定高度内建造房屋、飞行飞机等权利。 然而,既然所有权自由,就不仅仅是甲有自由,乙也同样有自由,乙亦可宣称有在自己土地上飞行飞机喷洒农药的权利。这样一来,一旦甲、乙都可以自由越出法定的所有权范围,那么,两相冲突的权利法律到底承认那一个呢?最简单明了的办法是:时间在先、权利在先。也就是看谁先宣布并披露自己的权利,法律就承认谁的权利,这其实相当于一种先占。而先占将激励人们进行不经济的(uneconomic)投资以求抢在他人之前获得财产权利。在上例中,一旦甲的所有权抢先获得了法律认可的扩张,那么,甲非但可以享受眺望的利益,还可以要求乙支付对价以换取甲放弃这种权利。之所以说甲为抢先扩张所有权范围而进行的投资(设计、披露权利内容的成本等)不经济,是因为这种投资并没有创造出新的社会财富,仅仅起到转移社会财富的作用(将乙土地上是否可以盖高楼、飞飞机的决定权由乙转移给甲),这种不创造财富,只转移财富的投资不产生社会效益。 除此之外,允许所有权自由创设的另一项效率问题就是Merrill与Smith教授提到的第二层次的信息成本外部化问题。只要允许甲宣布有3公里的眺望权,那么其他所有的人在建造楼房、飞行飞机之前都要调查一下甲有怎样的所有权,因为既然甲可以宣布3公里的眺望权,他也可能宣布30公里、300公里的眺望权,如果不事先了解其所有权扩大到何种程度,就可能侵犯甲的所有权,违反消极义务。
其次,允许自由创设所有权还可能涉及公平问题。如果认为法律设定的所有权范围代表着法律认定的公平分配权利的标准,那么允许当事人改变这种范围,就是允许当事人改变这种法定的公平标准。例如,现行的相邻关系法要求土地所有权人甲允许邻地所有权人乙土地上的流水自然通过,不得阻碍,即法律将流水通过的权利赋予乙; 倘若允许自由改变这种规定,甲就可以宣告乙土地上的流水不得通过。如果交易成本为零,那么,根据科斯定理(Coase theroem),无论甲有禁止流水通过的权利,还是乙有流水通过的权利,甲、乙都可以协商实现有效率的资源分配。然而,虽然社会收益没有不同,但甲、乙的个人收益却会有显著不同:若乙有流水通过权,则甲必须向乙支付对价,换取乙放弃这种权利;若甲有禁止流水通过权,则乙必须向甲支付对价,换取甲允许流水通过。这种不同实则反映了将社会收益在甲、乙之间进行再分配(redistribution)的不同方式。因此,如果承认法定的再分配方式体现着法律的公平观,就不应允许当事人自由改变所有权范围以改变这种再分配方式。
2.用益物权
第一章的理论分析最直接的适用对象就是用益物权:允许用益物权自由而不为其设立集中型信息披露机制,可以克服挫折成本却不引发信息成本外部化;反过来,不允许用益物权自由,对于监管与执行成本不高并且不特别强调破产保护的财产用益权而言,不会带来太大的挫折成本,当然也没有信息成本外部化问题。如果采取用益物权自由的体制,就需要衡量“使用者收益”、“系统成本”与“非使用者成本”,确定是否需要为特定种类标的物上的物权建立集中型信息披露机制;如果坚持用益物权法定的体制,则需要考察特定财产用益权寻求法律救济的难易度,对义务人破产的敏感度,以及能否利用既有的集中型信息披露机制方便权利信息披露,确定是否应赋予其物权地位。
以近来议论颇多的居住权问题为例。 为实现居住权的功能,并非不能通过其他制度拟制,第三人利益合同、信托制度都可以实现类似的功能。所以,分析这个问题的进路似乎应该是:为实现类似的功能,哪一种制度设计牵涉到的交易成本更少。居住权属于占有性的不动产用益权,无论确立其物权地位,还是借助债权拟制,权利人都可以通过占有诉权,较为方便地求得法律救济。因此,从寻求救济的成本上看,没有特别必要赋予居住权物权的地位。但是,倘若为突出保护居住权人的权利不受义务人破产的妨碍,则似乎应该确立居住权的物权地位。最后,由于不动产登记制度业已存在,所以将居住权规定为物权不会引发信息成本外部化的问题,相反可以节省权利人披露权利信息的成本(居住权人只需将居住权进行登记,即可完成权利信息披露,不必像“明认方法”那样,自行设立、维护披露信息的媒介)。由此可见,从效率角度看,物权法上确立居住权有利无害。
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