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物权法定与物权自由的经济分析

  苏教授将针对交易产生的争议进行调解、诉讼的成本称为“争议成本(suit)”;将财产权人针对实际侵害进行自力救济或进行诉讼的成本称为“排除成本(enforcement)”。 苏教授认为:由于交易层次的增加,争议成本也会随之增加,例如大厦公约,如无物权效力,则当新入住者违反公约时,其他住户不得直接对其起诉,而需辗转找到其上手,也就是原先签订大厦公约者,并以其为被告,再由其向新住户兴讼,如此一来争议成本自然增加。 至于排除成本,苏教授指出:物权人可直接排除侵害,债权人则需辗转请求;并且,物权救济较债权救济更为简便。 因此,在物权自由体制下,这两项成本都比在物权法定体制下为低。苏教授这里讲的争议成本与排除成本似乎同指前文所述监管与执行成本。首先,对于物权法定体制下交易层次增加的问题,前面笔者已有说明,至于大厦公约事例中辗转起诉新住户问题,只需通过第三人利益合同(third party beneficiary contract),即可赋予其他住户直接起诉新住户之权利。第三人利益合同的此等效力为大陆法和美国法普遍认可, 台湾地区民法亦不例外。 有关物权法定体制下,权利人寻求法律救济的成本增加,笔者完全赞同苏教授的见解,前文已有具体分析。
  苏教授称权利人或利害关系人向公众标示新型权利的成本为“标示成本(label)”,认为由于债权原则上无需对公众标示,故而物权法定体制下的标示成本较低。 此所谓标示成本,即前述向第三人披露权利信息之成本。一方面,债权虽不必公示,但为使继受债权、债务者享受权利、承担义务,仍不免要向其披露信息。另一方面,物权虽需公示,但有必要接受公示之对象实则也是继受权利、义务者;至于一般公众,公示之信息其实与之无关,对此,前文已有交待,苏教授本人似乎也有充分认识。 因此,若采分散型信息披露机制,为使相同的对象了解相同的权利内容,权利人在两种体制下需要承担的标示成本应该也是相似的,不会因为权利的不同属性而发生变化。若采物权特有的信息披露机制——集中型信息披露机制,则权利人在物权自由体制下的标示成本也未必增加,甚至可能减少,真正可能增加的,是管理这套机制的“系统成本”,以及前述“非使用者成本”。
  最后,苏教授称财产权人为避免侵害而采取防害措施(如门窗加铁栅、雇用保安)的成本为“防害成本(theft)”,认为在物权法定体制下,“不但不因限制物权成立而减少防害成本,反而可能因多层替代性债权关系的存在而增加重叠防害的资源浪费”。 在此,倘若苏教授指的是物理性防止侵害(区别于法律性寻求救济)的成本,那么,这种成本似乎只与标的物的理化特性相关,而与其上之权利的性质无关。例如,为防入室盗窃,门窗加铁栅始终是一种防害措施,不会因为居住其中者享有的是物权性的居住权还是债权性的居住权而有分别;而一旦上手权利人加好铁栅,那么除非铁栅物理性破损,否则无论权利移转多少手,都不需要另行支付装铁栅的成本,所谓“多层替代性债权关系的存在而增加重叠防害的资源浪费”不知所指为何。所以,在笔者看来,物权法定与物权自由体制下的防害成本没有差别。
  4.小结
  物权法定带来的挫折成本也许并非如原先想象得那么大。与物权自由体制相比,物权法定体制下的挫折成本主要体现于监管与执行成本,也就是权利人为获得法律救济而需支出的成本,特别当侵害权利者处于破产状态之时,这种挫折成本最为严重。再者,如果可以通过集中型信息披露机制披露物权信息,那么,在某些情况下,物权法定会增加以债权拟制物权者的信息披露成本,由此可能产生部分挫折成本。除此之外,物权法定与物权自由体制下的交易成本并无本质差别。
  
  第二章 规范性意义
  一、两点启示与一个疑问
  本文第一章对信息成本外部化与挫折成本的理论分析有助于我们回答规范上的两个问题,即如何设计法律制度以降低挫折成本,以及哪些权利特别需要被确立为物权;同时,上述理论分析又带来了一个疑问:为何不动产物权普遍被严格地加以法定?
  1.降低挫折成本的两条途径
  主张变物权法定为物权自由的重要理由是降低挫折成本。然而,以上的理论分析表明,物权法定体制下,挫折成本主要源自法律对物权与债权的不同救济制度。由此,我们不难发现,降低挫折成本的途径至少有两条:一是维持现有救济制度,而将物权法定改为物权自由;二是维持物权法定,而将救济制度改为物权、债权一体保护,或至少对以物之用益为标的的合同债权给予类似物权的救济。从降低挫折成本的角度看,这两条途径几乎功能相当,若要从中取舍,则需分析此二种制度变化在其他方面的差异,如变革制度的成本孰大孰小,这已不属于本文的论述范围。可以肯定的是:无论进行哪一种变化,物上新型权利的权利人都将取得优于其义务人——所有权人及侵害此新型权利者——之普通债权人的法律地位,即无论其义务人是否处于破产状态,物上新型权利的获得者在实现、救济其权利时都将优先。所以,对此等义务人的普通债权人而言,这两条降低挫折成本的途径结果相同。
  2.需被确立为物权之权利
  在大陆法现行物权法定、物权救济优于债权救济的体制之下,哪些权利特别需要被确立为物权?对此问题的回答应着眼于挫折成本。第一章的分析表明:物权的优先性难以借助债权拟制,当义务人处于破产状态时,要执行、救济债权性质的新型权利成本极高。所以,对破产特别敏感的物上权利就特别需要被确立为物权,而此类权利之典型就是担保权。因为担保权最大的效用就是在债务人破产时保证权利人优先于一般债权人获得清偿:如果债务人没有资不抵债(insolvency),只要执行其财产,便足以让全体债权人——无论是否有担保——得到清偿;而在债务人进入破产状态之前,其原则上可以自由选择先对哪个债权人实施清偿,有担保债权人也未必优先;若债务人没有破产,无担保债权人也可以通过司法扣押(judicial foreclosure)获得针对特定财产的变价受偿权(judicial lien),功能类似于担保物权。增加担保物权的种类或者允许担保物权自由化的观点已非新鲜, 而可以用来支持这种观点的理由似乎在于:欲以债权机制拟制担保物权的功能成本极高,因为担保物权是一种对破产特别敏感、对优先性特别依赖的权利。


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