物权法定与物权自由的经济分析
张巍
【关键词】物权法定、信息成本外部化、挫折成本
【全文】
引论
一、物权法定与物权自由
物权法定原则（Numerus Clausus），或称物权法定主义，学界对其内涵有比较统一的认识。概言之，“所谓物权法定主义指的是，物权的（a）种类以及它的（b）内容必须依法律来制定，也就是说，（a）不仅禁止创设法定外的物权，（b）同时也意味着禁止变更法定物权的内容”。
从比较法上看，物权法定原则是大陆法系的一个共通原则，对此几无异议； 而于英美法国家，因向来研究此问题的文献稀少，故有些学者认为英美法系无此原则。 然而，近年来美国开始有学者发表有力论文，研究物权 法定问题。 根据这些研究，似乎英美法系也存在类似于物权法定的法律规则，甚至可以说：“（物权法定）看来是所有现代财产法体系的普遍特征（it appears to be a universal feature of all modern property systems）”。 笔者认为，一方面，美国法对于物权法定，态度不如大陆法那样坚决、严格，法律界人士未如大陆法同行那样清晰地意识到此项规则的存在，而另一方面物权法定亦非无迹可寻。不过，美国法上的物权法定侧重限定物权的种类，这一点在不动产物权的核心领域表现尤为突出，其严格性不亚于大陆法， 故有学者径直指出“禁止创设新型土地产权（rule against creation of new estates）”乃是美国法的一项规则； 至于物权的内容，美国法的限制总体上不如大陆法严格，具有相当的开放性。
从逻辑上看，物权自由即为物权法定之反面，也就是物权的种类、内容可由当事人自行约定，而不由法律限定。法律或可规定一些典型的物权形式，犹如
合同法上的各种典型合同，但这些规定不过是任意性条款（default rule），当事人可以变更。然而，物权自由是否等同于法律对物权创设完全不设限制？对此，颇可怀疑。即便向以自由著称的合同，近代以来亦受到种种限制，因此，物权纵使自由，也完全可能受到一定的法律限制。不过，就现有文献来看，对物权法定原则持反对态度者似乎并未说明物权自由的内涵究竟如何。自由到何种程度？应受哪些限制？如今大陆法上规定的所有权、用益物权、担保物权是否均可自由？ 由于内涵不明，本文第一章先行假定物权自由指除所有权之外的定限物权之充分自由，随后在第二章相关部分考察所有权是否可以自由，以及特定的定限物权是否需要受到某些限制。
二、本文的目的、方法、结构与先驱研究
本文旨在对物权法定与物权自由的成本—效益进行理论性研究，同时阐明其带来的规范性（normative）启示。本文侧重分析问题，指出物权法定与物权自由这两套不同体制可能产生的后果，以供制定政策者参考，而无意直接从中作出选择。
本文主要采用经济分析的方法，着重从“信息成本外部化”和“挫折成本” 的角度，对物权法定与物权自由进行对比。此外，本文也运用到一些比较法的方法，这方面参考的主要对象是美国法与日本法。
本文第一章运用“信息成本外部化与挫折成本”的框架，对物权法定与物权自由体制进行理论性的成本—效益分析；第二章则揭示理论分析在规范意义上的启示，并将结论用以考察现行大陆法物权体系中的各类物权可否自由、如何自由。
运用经济分析的方法研究物权法定问题，并非笔者首创。这方面，中文的先驱研究主要是苏永钦教授的《物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展与经济观点分析》。 苏教授将焦点集中于交易当事人之间的成本问题，侧重于对挫折成本的分析，但没有涉及物权法定或物权自由对当事人之外的第三人的影响，因此也没有谈到信息成本外部化问题。本文对苏文多有借鉴，尤其在分析挫折成本时参考了苏教授的研究。王文宇教授的《物权法定原则与物权债权区分——兼论公示登记制度》一文于“肆”部分谈及物权法定原则之经济功能，并分“资讯搜寻成本”与“僵化关系成本”两个方面加以论述， 其进路与本文相似。然而，王文于“资讯搜寻成本”部分多继承Merrill与Smith的分析框架，笔者认为这种框架尚不够细致，而于挫折成本的分析亦显笼统。本文将在这两个方面作进一步的具体分析。此外，刘辉先生的《物权法定原则的经济分析》一文也论及物权法定对信息成本的影响， 该文引用了Merrill与Smith（2000年）的论文，以及Hansmann 与Kraakman（2002年）的论文，但不知为何，刘文仍将信息成本的分析集中于当事人之间，没有考虑外部化问题——虽然其引用到的上述两篇文章均特别重视这一点。
在此方面，重要的英文先驱研究当推2000年Merrill与Smith教授发表于《耶鲁法律杂志》的论文， 及2002年Hansmann与Kraakman教授发表于《法学研究杂志》的论文， 上述中文文献亦多有引用。前者着重分析物权自由带来的信息成本外部化问题，后者侧重公示方式对选择物权法定或物权自由的影响，但二者均未深入分析挫折成本问题。这两篇文章对笔者同样产生了重要影响，在很大程度上，本文沿着前一篇文章的进路，做出更为细致的分析；又通过不同的分析进路，得出类似于后一篇文章的结论。本文对上述二文的发展主要在于：考察“善意保护”之下的信息成本外部化问题；细化分析挫折成本问题；阐明理论分析结论在规范意义上的启示。
