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物权法定与物权自由的经济分析

  第三种情况,乙的权利受到第三人侵害,且侵害人未处于破产状态。此时,在物权自由体制下,乙取得物权,同样可以行使物上请求权寻求法律救济。而在物权法定体制下,乙取得之债权不能对抗一般的第三人,并且因其与第三人别无合同约定,所以需要借助第三人侵害债权或不当得利寻求救济。 无论侵权还是不当得利,乙所需承担的举证责任均较行使物上请求权为重。例如,在侵权之诉中,必须证明过错、因果关系,而在不当得利之诉中,则需证明缺乏“法律上之原因”以及获益与损害之间的因果关系等。从救济效果看,对于不当得利可能请求恢复原状,而对于侵权,则可能仅限于损害赔偿。 可见,对第三种情况而言,在物权法定体制下,也可能产生较大的挫折成本。
  第四种情况,乙的权利受到第三人侵害,且侵害人处于破产状态。此时,在物权自由体制下,基于物权的优先性,乙行使物上请求权同样不受破产程序影响。而在物权法定体制下,乙无论寻求侵权还是不当得利救济,都只能作为债权人参与破产程序,等待清算分配,处境与第二种情况类似。因此,对第四种情况而言,物权法定机制也会产生严重的挫折成本。
  由此可见,物权法定可能比物权自由带来更大的监管与执行成本,尤其当侵害权利者处于破产状态时,如果严格贯彻物权优先于债权的原则,那么,物权法定体制可能令当事人完全无法实现交易目的。可以说,监管与交易成本是物权法定造成的最主要的挫折成本。之所以如此,关键原因在于物权的优先性无法通过债权机制加以拟制,或者拟制需要极高的交易成本。
  3.苏永钦教授之成本分析
  苏永钦教授对物权法定与物权自由体制下的八种社会成本进行了比较,并得出其中七种成本在物权自由体制下更小的结论,以下试对苏教授的成本分析作一检视。
  苏教授将交易双方用于“了解交易标的带来的技术可能性与法律利益”的成本称为“认识成本(information)”,认为:“如果被限制的物权交易会被债权交易代替,而债权交易的标的为债务人的‘给付’,便不能不认识债务人的‘给付能力’,债权人因此仍需辗转认识标的物的财产权状况”,所以,物权法定体制下产生的总认识成本可能大于物权自由体制。 苏教授所谓认识成本大体属于前文所述搜寻与信息成本。如前所述,权利人为了解相对义务人履行义务、保证其权利之能力而需支出的成本,与权利之性质无关,而与市场中的信息公开程度、权利人对义务人的熟悉程度等有关。例如,在前文所举事例中,无论乙在手表上的权利是物权还是债权,只要义务人甲不变,只要甲、乙交易的市场环境不变,乙为了解甲履行义务之意愿与能力而需支出的成本就不会改变。而当甲将其对乙的义务转让给丙之时,无论这项义务是针对物权人的义务还是针对债权人的义务,乙为了解丙继受义务之意愿、能力而要支出的成本也不会发生变化。反过来,倘若乙将其权利转让给丁,此时,丁要了解的也总是甲或丙履行义务的意愿、能力,为此而需支出的成本同样与义务性质无关。因此,笔者认为苏教授所谓的认识成本,并不因为物权法定抑或物权自由而有不同。
  苏教授称交易者接头、谈判产生的成本为“协议成本(coordination)”,认为:“当事人为弥补物权效力的不足,比如缺乏追及保护(德文略)通常会籍多层的债权或混合债权与物权的关系来达到统一利用目的”,因此,若从整笔交易产生的协议成本看,物权法定体制下比物权自由体制下更高。 在此,苏教授所谓的协议成本相当于前文所述第一方面的磋商与决定成本,即用以确定交易当事人实质权利义务的成本。对于苏教授说的“多层的债权或混合债权与物权的关系”,笔者不甚明了所指为何。再以上述甲、乙设定手表利用权为例,无论这种权利性质怎样,在甲、乙中间总要为此进行协商,而协商又总是在甲、乙这一肇始当事人的层次发生,不会因为甲、乙之间存在的是债权关系而非物权关系,便要进行多层次的协商;再者,当甲、乙分别将其在手表上的权利、义务转让给第三人丙、丁时,无论其转让之权利、义务是债权性的还是物权性的,也只会在甲、丙或乙、丁之间进行一个层次的协议。当权利的性质由物权变为债权之后,真正会增加的是协议内容,即需要附加“赋予物权性的条款”,对这些条款的协商可能增加一些成本,对此,前文已有分析。因此,即使在物权法定体制下,苏教授所说的协议成本也不会显著增加。
  苏教授将把协议结果变成规范的成本称为“规范成本(norm)”,认为基于与协议成本相同的原因,此项成本也会在物权法定体制下更高。 这里的规范成本相当于前文所说的将当事人的实质权利义务由授权合同加以确定的成本,基于与上段类似的原因,物权法定体制下,增加的规范成本仅仅是添写“赋予物权性的条款”的成本。正如苏教授指出的,在物权自由体制下,可以通过创设典型物权,设立定型化条款来降低规范成本, “赋予物权性的条款”也完全可以定型化,由此,增添这些条款的成本或许微不足道。
  苏教授将交易者为降低交易的法律风险而支出的征信、咨询律师、购买保险等费用称为“防险成本(risk)”,并认为“交易层次愈多,对象愈复杂,风险自然也愈大”,故而,在物权法定体制下,此项成本也有高于物权自由体制的趋势。 在此,苏教授认为物权法定体制下防险成本增大的原因在于交易层次增加以及交易对象复杂化。如前所述,笔者不认为通过债权来实现交易目的会增加交易层次,或者令交易对象复杂化。上例中,乙在手表上之权利将要面临的风险,不会因为这种权利是物权还是被赋予物权性的债权而有改变:甲或继受其义务者不履行其义务的可能性,以及第三人侵害乙之权利的可能性,不因权利属性的变化而变化。同样,乙为预防这些风险而需支出的成本也跟其所获权利的性质无关,而只与义务人履行义务的意愿、能力,以及乙承受风险的能力等因素相关。


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